臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 陳憲儒
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第823號，中華民國111年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16118號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為原判決以上訴人即被告陳憲儒犯毒品 危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，處有期徒刑 2年8月，並對扣案檢出第二級毒品大麻成分之黃綠色乾燥植 株3袋（驗餘總淨重10.9679公克，含外包裝袋3只，下稱本 案毒品）諭知沒收銷燬，未扣案犯罪所得新臺幣12,650元諭 知沒收、追徵。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：㈠被告僅係基於販賣大麻之合意，以便 利商店店對店之方式，將本案毒品交予買家莊家峻，主觀上 僅有「販賣」之犯意，並無「運輸」之犯意，自不該當於運 輸第二級毒品罪。㈡被告業已供出其毒品來源為李維恩，其 後李維恩亦遭警查獲，當符毒品危害防制條例第17條第1項 之減刑要件，原判決雖依李維恩偵訊筆錄，認其否認販賣毒 品，然依該筆錄內容，並未針對「李維恩販毒予被告」部分 進行訊問，且檢警如何偵辦案件，尚非被告所得掌控，如未 予以被告減刑，實對冒險供出毒品來源之被告甚不公平，亦 有違該條項之立法本旨。㈢縱認被告不符毒品危害防制條例 第17條第1項減刑要件，亦請將之列入犯後態度，並審酌被 告坦承犯行，並提供大麻種植場線索供警搜索查獲，犯後態 度良好，且本件交易尚未完成，犯罪危害較小等情，從輕量 刑云云。
三、經查：
㈠按毒品危害防制條例運輸毒品罪之處罰，其規範目的為遏止 毒品在兩地流通、擴散，所稱運輸毒品行為，包含一切轉運 與運輸毒品之情形而言，不論係為人或為己，更不以國外輸 入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者亦屬之，至 於零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品
罪論科，但仍以無運輸毒品之意思者為限。從而，供己販賣 、轉讓或持有毒品而為搬運或輸送毒品之行為，行為人主觀 上倘兼具運輸毒品之意思，自應併論以運輸毒品罪責（最高 法院111年度台上字第4372號判決意旨參照）。原判決係審 酌被告將總淨重逾10公克之本案毒品，藉由不知情運送人員 ，從新北市○○區載送至澎湖縣○○市，其跨縣市長距離運送並 非微量之本案毒品予莊家峻，除有販賣之犯意外，當另具有 運輸之犯意及行為，因認被告涉犯運輸第二級毒品罪等旨， 經核尚無違誤，尚難僅憑被告片面否認另有運輸犯意（見本 院卷第124頁），即遽為其有利之認定。故其上揭第二㈠段所 辯，自無可採。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指犯人供出其 所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此 查獲所供其人及其犯行者而言，因此被告供出其犯罪之毒品 來源與查獲所供其人及其犯行間，必須具有事理上或時序上 之因果關聯性，始克當之。該條項所指「因而查獲」之「查 獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告供出 毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則 上應依其訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查 機關已蒐集之資料及其本於偵查權限回覆是否查獲被告所供 出毒品來源之人及其犯罪事實，予以綜合判斷，而據以論斷 被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件（最高法院112 年度台上字第2277號判決參照）。被告雖於民國111年5月17 日警詢時供述本案毒品之來源為臉書名稱「weien lee」即 李維恩（見偵字卷第24頁，原審卷第33頁、第59頁），且依 內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）111年10 月13日函（見原審卷第73頁）、臺灣臺北地方檢察署（下稱 臺北地檢署）111年10月20日函及所附李維恩歷次偵訊筆錄 （見原審卷第75至84頁），可知李維恩業因被告之供述而於 111年9月12日遭警持搜索票執行搜索，並扣得大麻花、大麻 煙彈等物，李維恩亦於111年9月13日、111年10月17日接受 檢察官訊問（案號為111年度偵字第29241號）。然查李維恩 於上揭偵訊時一再否認販賣大麻（見原審卷第78頁、第84頁 ），且依臺北地檢署112年6月9日函、本院公務電話紀錄、 本院被告前案紀錄表及臺北地檢署111年度偵字第29241、29 242、32826號起訴書及111年度偵字第29241號不起訴處分書 （見本院卷第89至114頁），可知該署檢察官固因被告供述 而立案追查李維恩，然迄今僅查獲李維恩販賣毒品予「被告 以外之其他人」之犯罪事實，而未查獲「被告所供述李維恩
購買本案毒品與伊」之犯罪事實，亦即有關李維恩販賣本案 毒品與被告之犯罪事實，尚未因被告供述而查獲，自難謂與 毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」要件相符。又被告雖於本院審理時提出其 與保二總隊員警（暱稱「99+宇」）及李維恩（暱稱「征」 ）之通訊軟體對話紀錄（見本院卷第129至133頁），然前者 僅能證明被告曾於111年9月13日前某日與該員警討論其以匿 名檢舉方式製作筆錄及員警對被告稱「沒有要拿你的筆錄去 要他，而且減刑我們會幫你報，確實有這個事實，有減刑」 等語，後者僅能證明被告曾於某年8月28日前後與李維恩對 話問候及相約見面等事實，均無法證明李維恩販賣本案毒品 予被告之事實，遑論符合「因而查獲」要件。至檢察官於11 1年9月13日、111年10月17日訊問李維恩時，固未針對「李 維恩販毒予被告」部分進行訊問，然究不得反推被告已符毒 品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。從而，被告上揭 第二㈡段所辯，仍無可採。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法。原審於依毒品危害防制條例 第17條第2項及刑法第59條減輕其刑後，業已審酌包含「被 告犯後坦承犯行，並提供大麻種植場線索供警搜索查獲之態 度」及「本案犯行僅止於未遂，較既遂犯行所生危害為輕」 在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權 限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，且已從 輕酌量，縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。縱再 將被告供述其毒品來源為李維恩並因而查獲李維恩販毒予他 人之客觀情狀列入量刑審酌，仍不影響原判決量刑之結果。 是被告上揭第二㈢段所辯，亦難遽採。
四、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第823號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳憲儒
指定辯護人 陳郁倫律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16118號），本院判決如下： 主 文
陳憲儒運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之附表所示之物均沒收銷燬。未扣案之陳憲儒犯罪所得新臺幣壹萬貳仟陸佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳憲儒明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定列管第二級毒品，依法不得持有、販賣、運輸，竟基於意 圖營利而販賣並運輸第二級毒品之犯意，於民國111年5月4 日11時47分前某時許與莊家峻聯絡而合意以新臺幣（下同） 1萬2650元販賣第二級毒品大麻與莊家峻，迨莊家峻於111年 5月4日11時47分許如數匯款至陳憲儒申設使用之街口支付00 0000000號帳戶後，陳憲儒於翌(5)日15時58分許攜帶如附表 所示之大麻3袋(下合稱本案毒品)至新北市○○區○○路00號1樓 全家超商新店僑信店，將裝有本案毒品之包裹(下稱本案包 裹)，以超商店到店之方式(訂單編號：12112239234)託運， 指定將本案包裹運輸至澎湖縣○○市○○里000號全家超商澎湖 尚洪店，而由不知情之運送人員將本案包裹於同年月10日運 抵澎湖，於同年月11日由行政院海巡署人員會同警方貨檢而 查獲，莊家峻始於同年月13日11時許帶同警方於同年月13日 11時許至全家超商澎湖尚洪店領取本案包裹，陳憲儒該次販 賣大麻之犯行因而未遂。
二、案經臺灣臺北地方檢察署(下稱地檢署)檢察官指揮內政部警 政署保安警察第二總隊刑事警察大隊報請地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。檢察官、被告陳憲儒及辯護人對於本判決 所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據 能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據 或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。貳、得心證理由
一、查上開事實業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱(偵卷 第180、209、219頁，本院卷第52、95頁)，核與證人即購毒 者莊家峻證述(偵卷第32-35、169-171頁)相符，並有本案包 裹及本案毒品照片、街口支付交易明細、全家超商寄件歷程 資料、被告寄件之監視影像擷圖照片(偵卷第99-101、104、 313-315頁)可憑。而本案毒品經檢出第二級毒品大麻成分（ 鑑定結果如附表），是認被告前開任意性自白與事實相符， 應可採信。
二、被告雖已與莊家峻達成第二級毒品大麻命交易之合意，並已 將本案毒品寄出，足見被告已著手於犯罪行為之實行，惟因 莊家峻未及收取毒品即為警查獲，嗣莊家峻始在員警之掌控 監督下前往超商領取裝有本案毒品之本案包裹，亦據證人莊 家峻證述在卷(偵卷第33-34、171頁)。故被告既未能將毒品 交付予莊家竣而不能完成買賣，其販賣犯行自僅止於未遂。三、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認 知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無 不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供 其自身亦亟需施用之毒品之理，是被告所為販賣毒品未遂犯 行，有營利之意圖，應可認定。
四、查被告明知莊家峻收取所購買毒品之地點係本島以外之澎湖 縣○○市，與其所在之新北市○○區有相當距離，需賴船舶或飛 機載送始能運抵，而其選用超商店到店託運本案包裹而運送 其內之本案毒品，顯見其主觀上具有利用不知情之運送
人員實行運輸毒品之意欲，客觀上亦托運寄送內含本案毒品 之本案包裹之行為，已該當於運輸毒品之行為概念，堪認其 在販賣毒品之主觀意思外，另具有運輸毒品之故意，並依其 故意而遂行運輸毒品之客觀行為。至起訴意旨雖主張依最高 法院97年度台上字第1249號判決意旨，意圖營利基於販賣毒 品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙 地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行 為之內，僅成立販賣毒品之罪，難另論以運輸毒品罪。惟按 適用判決先例乃實現相同案件相同處理之法理，避免裁判分 歧，以求普遍公平性與個案平等性。因此應以案件之基礎事 實相同為前提並應審酌社會環境變遷，法律見解是否與時俱 進、有所變更。若二者之基礎事實不同，難認為是相同案件 ，自不能比附援引。又按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸 送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送 ，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。至若有營利之意圖 而販入毒品，或與買方議定數量、價格著手販賣毒品行為， 並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品 罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名(最高法院103年度台 上字第3678號判決參照)。查被告將總淨重逾10公克之本案 毒品，藉由不知情運送人員，從新北市○○區載送至澎湖縣○○ 市，其跨縣市長距離運送並非微量之本案毒品予買受之莊家 峻，除有販賣之犯意外，當另具有運輸之犯意及行為，前已 敘及，且已起運並運抵澎湖，此與最高法院97年度台上字第 1249號判決所指個案並無認定有運輸意思之基礎事實有別， 依上說明，自難攀比。況運輸毒品按其性質或結果，非當然 含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。行為人意圖營利販 入毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販 賣毒品間，行為局部同一，應論以想像競合犯（最高法院10 3年度台上字第640號判決參照），可見運輸與販賣第二級毒 品行為間，並無吸收關係，自應另論以運輸第二級毒品罪， 是前開起訴意旨尚有誤會，從而偵查檢察官在起訴書中就被 告運輸毒品犯行部分不另為不起訴處分，本院自不受拘束， 併此敘明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第2項之運輸第二 級毒品罪。起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，然因起訴意旨 所指罪名與本院判決認定之罪名同為販賣第二級毒品罪，僅 行為態樣有既遂、未遂之分，故毋庸變更起訴法條。又起訴 意旨僅認被告構成販賣第二級毒品罪，亦有未合，復經本院 補充告知被告尚涉犯同條項運輸第二級毒品罪(本院卷第95 頁)，已賦予被告及辯護人程序保障。
二、被告就上開犯行所持有第二級毒品，其目的在於運輸、販賣 ，與上開運輸、販賣罪有法條競合之適用，不另論罪。三、被告利用不知情之運送人員為上開運輸第二級毒品犯行，為 間接正犯。
四、被告本案運輸、販賣第二級毒品未遂之行為客體同一，係一 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸 第二級毒品罪處斷。
五、被告就上開犯行，於偵查及本院審理時均自白，已如前述， 是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨 參照）。本院斟酌被告販售對象單一，販賣及運輸次數為1 次，犯罪情節當非與大中盤毒梟等同並論，且前無前科(詳 後述)，復於犯後坦認犯罪，並對犯罪細節著實供承不諱， 確見其悔悟之意，是依社會一般觀念及法律情感，認即使依 前開規定減輕後之法定最低刑度仍嫌過重，堪認其犯罪之情 狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，再依法遞減之 。
七、至辯護人主張被告已供出上游李維恩，有毒品危害防制條例 第17條第1項減刑事由之適用。惟：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之 毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定 減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來 源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定 相合（最高法院108年度台上字第2626號判決參照）。換言 之，犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，需使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。 亦即必以上訴人所供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查 機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯 性，始符合該減免其刑之規定（最高法院109年度台上字第3
861號判決參照）。
(二)被告供出其毒品上游為李維恩，固有地檢署111年8月23日、 10月6日函(本院卷第33、59頁)可佐，然李維恩否認曾販賣 毒品（本院卷第78-80頁)，該案繫屬地檢署111年度偵字第2 9241號偵查中，有李維恩之臺灣高等法院被告前案紀錄表( 本院卷第117頁)可查，是被告就本案毒品指證李維恩涉嫌販 賣犯行部分，除被告指訴外，尚乏其他證據可佐，無足認被 告所指之李維恩係與被告本件被訴犯行具關連性之毒品來源 ，是辯護人主張被告有上開規定之適用，自屬無據。八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告並無前科，有被告之臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，惟其明知毒品戕 害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟因貪圖利益而 於上開時、地，運輸、販賣第二級毒品以牟利，實已增加毒 品在社會上流通之危險性，顯然漠視法律規定，惟衡及其始 終坦承犯行，販賣犯行因警方先行查獲而止於未遂，較既遂 犯行所造成之危害為輕，且被告另提供大麻養殖場線索供警 方搜索並查獲栽種並製造大麻處所(本院卷第73頁)之犯後態 度，暨被告於本案犯罪之動機、手段與販賣、運輸毒品之數 量、販賣價格，又斟酌被告自陳之智識程度及家庭經濟狀況 (本院卷第97頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收
一、查被告販賣毒品之所得1萬2650元，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案之附表所示毒品，經檢驗含有第二級毒品大麻成分，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 。包裝前揭毒品之外包裝袋，亦因殘留微量毒品而難以析離 ，應併依前開規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙
法 官 許凱傑
法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收銷燬之扣案物
編號 扣案物 鑑定結果 鑑定書 1 黃綠色乾燥植株3袋(驗餘總淨重10.6379公克，含外包裝袋3只) 檢出第二級毒品大麻成分 交通部民用航空局航空醫務中心111年6月29日航藥鑑字第1112407號毒品鑑定書(偵卷第395頁)