臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1259號
上 訴 人
即 被 告 曾維祺
指定辯護人 盧駿毅律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年
度訴字第922號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署111年度調偵字第723號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾維祺共同犯重傷害罪，處有期徒刑柒年貳月。 事實及理由
壹、本院審理範圍：依上訴人即被告曾維祺（下稱被告）上訴書 狀所載及本院審判中所述，均係否認犯重傷害罪，應係對原 判決全部提起上訴，是本院乃就原判決全部為審理，合先敘 明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第278條第1項之 重傷害罪，除後述就量刑部分作不同判斷之理由外，其餘認 事、用法均無不當，並引用原判決所記載之事實、證據及理 由（如附件）。
參、被告上訴意旨略以：
一、被告主觀上無重傷害之故意，被告與告訴人詹德勝（下稱告 訴人）並無任何深仇大恨，本案肇因告訴人先後分別持螺絲 起子與菜刀近距離揮舞並作勢欲攻擊被告，被告出於正當防 衛而以揮拳之方式推倒告訴人，然告訴人倒地後卻仍緊握菜 刀欲攻擊被告，被告為避免侵害僅能徒手毆打告訴人以求自 保，尚難逕認被告徒手推倒並毆打告訴人時已經預見其可能 造成告訴人重傷之結果，被告主觀上並無使告訴人受重傷害 之故意。又被告徒手將告訴人推倒並毆打其頭部、臉部及頸 部等行為，客觀上均不必然會致生重傷之結果，倘被告確實 有重傷害或殺人之故意，於告訴人放開菜刀後，理當撿拾告 訴人附近之菜刀並持以攻擊告訴人，然被告並未有此等行為 ，足徵被告主觀上並無重傷害故意。
二、被告與同案被告楊萬河間並無犯意聯絡及行為分擔，依楊萬 河之供述及證人邱月花、吳碧榮之證述内容，至多僅能證明 被告與楊萬河均有攻擊傷害告訴人之行為，並無事證足認被 告與楊萬河間有犯意聯絡，原判決僅因被告與楊萬河為友人
，且全程在場參與衝突，逕認被告與楊萬河間有犯意聯絡， 恐嫌速斷。
三、證人邱月花於原審時已明確證稱：告訴人有持菜刀對被告揮 舞，距離不到1公尺等語，被告係因告訴人於極短距離内揮 舞菜刀作勢攻擊，始生後續被告將告訴人徒手推倒、毆打等 行為，被告當時所為應成立正當防衛，雖造成告訴人重傷害 之結果，僅屬防衛是否過當，仍無礙成立正當防衛。四、被告已與告訴人以新臺幣（下同）150萬元達成和解，告訴 人已先收取和解金25萬元，告訴人對本案量刑亦表示無意見 ，請審酌上情從輕量刑等語。
肆、本院之判斷
一、原判決就本案事實認定部分，已敘明認定被告係基於重傷害 之犯意，徒手推倒告訴人後並對告訴人頭、臉部毆擊多次之 下手方式、針對頭、臉等脆弱部位攻擊等一切情狀，足徵被 告於案發時並非單純基於普通傷害之犯意攻擊告訴人，而確 有重傷害之故意之理由，且就被告及辯護人所辯情詞亦已逐 一論駁（見原判決第6頁），核其認定並無違誤。被告復執 業於原審主張過之抗辯提起上訴（見原判決第3、4頁），本 院自難憑採。
二、被告固執前詞提起上訴，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任， 並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦 應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年 度台上字第2517號判決意旨參照）。被告固否認與同案被告 楊萬河有何犯意聯絡，然參以被告與告訴人口角衝突過程， 楊萬河全程在場參與，且被告係與楊萬河共同將手持菜刀之 告訴人打倒在地後，再由被告徒手毆打、楊萬河腳踢告訴人 ，業據目擊證人邱月花、吳碧榮於原審審理時證述明確（見 原審卷第399至426頁），縱認被告與楊萬河並未事前謀議如 何毆打告訴人，然被告既與楊萬河同時共同毆打告訴人之行 為，足認被告於行為當時確與楊萬河間，彼此有相互利用毆 打告訴人之舉，已具有犯意聯絡，並有傷害行為之分工實施 無疑，是被告辯稱其與楊萬河間並無犯意聯絡及行為分擔云 云，顯難憑採。
三、辯護人為被告辯護稱：被告之行為符合正當防衛，縱不符正 當防衛亦僅屬防衛過當云云。惟按正當防衛，以對於現在不 法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提；即刑法 第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛 自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之 不法侵害，始能成立，…至於防衛過當係指為排除現在不法 侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言 ，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當 與否之問題（最高法院29年上字第317 號判例、100 年度台 上字第4939號判決意旨參照）。換言之，防衛是否過當，應 以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當 然不生是否過當之問題。觀諸證人即告訴人詹德勝、邱月花 、吳碧榮於原審審理時之證述，可知告訴人固於與被告發生 口角衝突後，拿起螺絲起子，然當時並未與被告有何肢體衝 突，亦未有恐嚇、攻擊被告之行為，且隨後即經證人吳碧榮 拿走螺絲起子並將被告與告訴人隔開，已經過相當期間而未 再有何糾紛，嗣被告欲離去該小吃店時再對告訴人挑釁、謾 罵，告訴人雖因此憤而持菜刀2把，然雙方已有相當距離， 且並無衝向被告做出攻擊、劈砍被告之行為，顯見斯時告訴 人並無對被告有何「現在不法之侵害」。又被告於行為時既 無遭受「現在不法之侵害」，被告所為即非防衛行為，而無 須審究有無過當與否問題。被告及辯護人徒憑己見，執上開 原審已論駁過之主張提起上訴而再事爭執，自屬不可採。四、至被告聲請傳喚邱月花、吳碧榮到庭作證及聲請勘驗案發現 場，欲證明告訴人有持刀砍被告，被告所為符合正當防衛等 節，然上開證人於原審時就本案事發過程，均已證述詳盡， 本案經上開調查結果，被告之犯罪事證已臻明確，故本院認 無調查之必要，附此敘明。
伍、撤銷原判決之理由
一、原審認被告犯行事證明確，而為有罪科刑判決，固非無見， 惟被告於本院審理期間業與告訴人成立調解，並已給付部分 賠償款項，有臺灣桃園地方法院民事庭112年度移調字第75 號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第181至183頁），本件量刑 基礎已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽。被告上訴否 認犯行固不可採，業經說明如前，然原判決既有前述瑕疵， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，僅 因酒後偶發衝突，不思以理性方式處理糾紛，竟恣意出手毆 打告訴人，致告訴人受有前揭重傷害結果，非但造成告訴人 身體上之鉅大痛楚、生活上之極度不便利，更形成長期之精
神上痛苦與壓力，犯罪所生危害至深且鉅，所為實屬不該， 兼衡被告之素行（見卷附本院被告前案紀錄表）、犯罪之動 機、目的、手段、告訴人所受傷勢程度，並考量被告於本院 審理中以150萬元與告訴人達成和解，且已給付和解金25萬 元，有前述調解筆錄在卷可參，另斟酌被告之智識程度、學 經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資， 詳見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。 本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第922號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾維祺
選任辯護人 陳昭仁律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第723號），本院判決如下：
主 文
曾維祺共同犯重傷害罪，處有期徒刑捌年。
事 實
一、曾維祺於民國109年9月3日下午1時許，與楊萬河（另由臺灣
桃園地方檢察署通緝中）一同在桃園市○○區○○路000號「溫 州大餛飩」小吃店內飲酒用餐，嗣曾維祺因故與詹德勝言語 衝突，詹德勝遂心生不滿，徒手將店內螺絲起子拿起，旋經 小吃店負責人吳碧榮制止後，曾維祺仍不斷挑釁詹德勝，詹 德勝遂再進入店內廚房拿起菜刀2把，曾維祺見狀後，竟與 楊萬河共同基於重傷害之犯意聯絡，由曾維祺徒手將詹德勝 推倒在地，使詹德勝頭部撞擊地面，且毆打詹德勝頭部、臉 部及頸部，並由楊萬河以腳踢詹德勝腹部、下體，致使詹德 勝受有頭皮血腫（左枕骨、額頂和右頂區）之傷害及T07多 處損傷嚴重創傷，其嚴重度分數大於16分（ISS：病人為25 分）、頸椎3至7椎創傷性脊髓損傷及頭部受傷等重大不治之 重傷害。
二、案經詹德勝訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使 詰問權之機會。是此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院105年度 台上字第1301號判決意旨參見）。查告訴人詹德勝、證人吳 碧榮、邱月花均於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述， 均已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，皆經具結而擔 保其等證述之真實性（見偵字卷第175至177、調偵卷第83至 89頁），且無證據顯示渠等偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳 述等顯不可信之情況下所為，且均業於本院審理中經傳喚到
庭，已保障被告曾維祺之對質詰問權。故證人詹德勝、吳碧 榮、邱月花於偵查中經具結之陳述，均有證據能力。被告之 辯護人主張此部分屬傳聞證據，而無證據能力(見本院卷第7 2頁)，應非可採。
二、按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。被告之辯護人爭執 共同被告楊萬河警詢陳述之證據能力(見本院卷第72頁)，本 院審酌前揭證人之警詢陳述雖為被告以外之人審判外陳述， 然證人楊萬河案發後經臺灣桃園地方檢察署以111年桃檢維 偵水緝字1187號發布通緝，迄本案言詞辯論終結前仍未緝獲 ，有其臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可參，是楊萬河顯已逃 匿致已無從傳喚到庭，則證人兼同案共犯楊萬河符合前揭條 文所示傳喚不到之情形。再審酌其於警詢所述之案情經過， 與被告、證人吳碧榮、邱月花之陳述大抵互核相符，此外未 見證人楊萬河於警詢時，有何遭強暴、脅迫或其他不正取供 情事，是其警詢證述應具有可信之特別狀況，且係證明被告 犯罪事實存否所必要，依前揭規定證人楊萬河之警詢證述同 有證據能力。
三、本判決所援引之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人 於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，依同法第158條之4反面解 釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承曾於上開時、地與告訴人發生衝突，告訴人 徒手將店內螺絲起子拿起，旋經小吃店老闆娘吳碧榮制止， 嗣告訴人進入店內廚房拿起菜刀2把，被告即徒手打告訴人 ，使告訴人倒地後，跨坐在告訴人身上毆打告訴人頭部、臉 部及頸部，致使告訴人受有頭皮血腫（左枕骨、額頂和右頂 區）之傷害及T07多處損傷嚴重創傷，其嚴重度分數大於16 分（ISS：病人為25分）、頸椎3至7椎創傷性脊髓損傷及頭 部受傷等傷害，惟矢口否認有何重傷害犯行，辯稱：伊沒看 見楊萬河踢告訴人，伊打告訴人只是為了保護伊自己，因為 告訴人拿菜刀攻擊伊，當時告訴人本來在伊後面大約一步的 距離，伊聽到他說「幹你娘給你死」，伊回頭他刀子就要砍 伊，伊防衛得當才把告訴人的刀擋下來，伊沒有受傷，伊只 是想把告訴人打暈，不讓告訴人繼續攻擊伊，等到告訴人手
放下了伊就停止了，伊根本沒有要傷害告訴人，伊用拳頭打 告訴人的頭也是在保護伊自己，不要讓伊媽媽沒有伊這個兒 子，伊只是想要打到告訴人不能動，伊又沒有受過專業訓練 ，如果伊受過專業訓練就會奪刀術云云(見本院卷第70、453 至456頁)；辯護人則為其辯護稱：被告並無重傷害之故意， 且是出於正當防衛才毆傷告訴人，告訴人拿螺絲起子、菜刀 作勢攻擊被告，被告感覺其生命、身體受到威脅，只能透過 制止行為先去推倒告訴人，被告主觀認為告訴人手上還持有 菜刀，被告是出於防衛意思而進行防衛動作才毆打告訴人， 而告訴人之傷勢是否已達重傷程度、被告之行為是否造成告 訴人頸椎受損尚非無疑，且被告與楊萬河並無犯意聯絡云云 (見本院卷第70、77至84、454頁)。經查：㈠、被告於109年9月3日下午1時許，與楊萬河一同在上開小吃店 內飲酒用餐，嗣被告因故與告訴人言語衝突，告訴人先徒手 拿起店內螺絲起子，經小吃店負責人吳碧榮制止後，於被告 欲離開該小吃店時，告訴人進入店內廚房拿起菜刀2把，被 告即徒手將告訴人推倒在地，並毆打告訴人頭部、臉部及頸 部，而楊萬河則以腳踢告訴人腹部、下體，告訴人於109年9 月3日經送往天成醫療社團法人天晟醫院(下稱天晟醫院)急 診，受有頭皮血腫（左枕骨、額頂和右頂區）之傷害及T07 多處損傷嚴重創傷，其嚴重度分數大於16分（ISS：病人為2 5分）、頸椎3至7椎創傷性脊髓損傷及頭部受傷之傷勢等情 ，為被告所不否認，核與證人即告訴人詹德勝、證人邱月花 、吳碧榮於本院審理時之證述皆相符，並有天晟醫院診斷證 明書在卷可佐（見偵卷第77頁），此部分事實，首堪認定。㈡、再告訴人因上開傷勢，於同109年9月3日(診斷證明書誤繕為4 日)至天晟醫院急診並辦理加護病房住院治療，於109年9月4 日行頸椎後位椎弓切除術(減壓)和植骨，同日13時10分許經 醫師開立病危通知書，同年9月11日行頸椎前位脊椎融合術- 前融合有固定物、椎間盤切除術-頸椎、脊椎椎體切除術， 於同年9月14日轉出加護病房，於同年9月17日出院，於111 年3月7日經鑑定核發中度身心障礙證明等情，有上開診斷證 明書、天晟醫院病危通知單及病歷資料(見偵卷第163頁、調 偵卷第95至349頁)，而經本院函詢告訴人身體復原狀況，天 晟醫院於111年9月16日以天晟法字第111091601號函函覆： 「(詹德勝於109年9月3日急診時所受傷勢，是否已達重大不 治或難治之程度？)是。(詹德勝現復原狀況為何？)四肢僵 硬扶杖才能行動，留下永久後遺症，無法治癒。」等語，有 該函文在卷可參(見本院卷第93頁)，則告訴人既受有上開傷 勢，且無恢復之可能，足認其所受傷勢已達刑法第10條第4
項第6款所定「其他於身體有重大不治」之重傷害程度甚明 ，已堪認定。
㈢、告訴人所受重傷害係被告所致：
⒈證人即告訴人詹德勝、邱月花、吳碧榮於偵查及本院審理時 就案發經過、告訴人遭被告攻擊臉、頭部等節之證述，於偵 查及審理中均前後證述一致，且該等證言係分別於偵查及審 理程序中經檢察官、法官告知具結義務及偽證罪之處罰，並 皆依法具結後，陳述其親身經歷本案之過程，況上開證人等 與被告均彼此前無仇隙，證人等要無甘冒偽證罪風險，設詞 攀誣以構陷與其無過節者之理，應具較高之憑信性；又被告 亦於本院準備程序時供稱：伊順手打了告訴人一拳，告訴人 倒在地上，伊跨坐在他胸部、腹部那邊，揮拳打他的臉好幾 拳等語(見本院卷第69頁)，核與上開證人之證述相符，均堪 認上開證人之證述應屬實在。
⒉而辯護人雖辯稱告訴人本案傷勢應是告訴人倒地撞擊地板所 致，非被告毆打所致云云(見本院卷第72、83頁)，然此經天 晟醫院函覆以：「病人若因撞擊地板造成理應往後倒或往前 倒，往後倒應該是撞擊頭部的後枕部，若往前倒，撞下巴， 應是第二頸椎受傷，而非第3至7頸椎。所以，病人(即詹德 勝)的傷勢是毆打所致較為可能。」等語(見本院卷第93頁) ，足見告訴人上揭重大不治之傷勢，係遭被告推倒、毆打所 致。
㈣、被告係基於重傷害之犯意為本案犯行：
⒈按刑法第278條第1項之重傷害罪，須行為人於加害時即有使 被害人受重傷害之犯意，始得成立；刑法上犯意之存否，係 隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷 部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃 至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷 害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌 事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、 刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行 為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
⒉查被告徒手推倒告訴人、毆打告訴人臉、頭、頸部，造成傷 勢已達重傷害程度乙節，業經認定如前。衡諸一般生活經驗 可知頭、臉部均有人體之重要器官，且頸椎、脊髓等部位與 頭部相連，亦為人體重要部位，且極其脆弱，如朝頭、臉部 攻擊極易損及頸椎、脊髓，導致人體神經系統受損而引發肢 體失能或退化，而對於其身體、健康達重大不治之重傷害結 果，尤以告訴人於案發時已年逾六旬，身體狀況本不若青壯 年人強健，被告既為具通常智識之成年人且有相當生活經驗
，當無不知推倒他人、近距離毆打他人頭、臉部可造成嚴重 傷害之理；又被告與告訴人間雖僅因案發前口角衝突，然觀 以被告之加害情形、對告訴人頭、臉部歐擊多次之下手方式 、針對頭、臉等脆弱部位攻擊等一切情狀，足徵被告於案發 時並非出於一時疏忽或單純基於一般傷害之故意攻擊告訴人 ，而確有重傷害之故意，甚為明灼。
㈤、被告與同案共犯楊萬河間有犯意聯絡及行為分擔： ⒈被告係與楊萬河、「阿文」為朋友，共同於案發當天至上開 小吃店用餐，被告與告訴人有口角爭執等情，為被告、同案 共犯楊萬河陳述在卷，堪可認定。
⒉參同案共犯楊萬河於警詢時供稱：伊有參與被告毆打告訴人 過程，因為告訴人的刀差點砍到伊，告訴人又踢伊一腳，所 以伊踹他肚子等語(見偵卷第41頁)；證人即當時在場用餐之 客人邱月花於本院審理時證稱：告訴人拿著刀子，沒有說要 殺還是什麼，只是拿著，然後被告和他朋友楊萬河就開始搶 菜刀打告訴人，告訴人遭被告和楊萬河打倒在地上，被告就 一直猛敲他的頭，楊萬河有踢、也有打告訴人，伊的警詢是 在案發現場做的，伊在警詢時說被告指揮楊萬河幫忙打告訴 人這段話，但現在過太久伊想不起來等語(見本院卷第399至 413頁)；證人吳碧榮於本院審理時證稱：不知道誰推了伊、 伊就摔倒在地上昏倒，伊不知道昏了多久，等伊醒來告訴人 已經倒在地上，菜刀掉在地上告訴人頭的前方，伊趕快過去 把菜刀藏起來，伊當時頭也還昏昏的，看到被告還在打告訴 人，楊萬河用腳踢告訴人，楊萬河手上還有拿一把黑色的鉗 子，告訴人躺在地上都不會動等語(見本院卷第414至426頁) ，足見被告與楊萬河、「阿文」本即為友人，被告與告訴人 口角衝突過程，楊萬河亦全程在場參與，且被告係與楊萬河 共同將手持菜刀之告訴人打倒在地，進而由被告徒手毆打、 楊萬河腳踢告訴人造成上開傷勢，可認被告與楊萬河間對於 本案具有犯意聯絡及行為分擔。
㈥、被告所為並非正當防衛：
⒈按刑法正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立 ，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害 行為，自無正當防衛之可言（最高法院108年度台上字第129 4號判決意旨可資參照）；而所謂「現在不法之侵害」，指 侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫 。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立 正當防衛之可能（最高法院96年度台上字第1061號判決參照 ）。
⒉證人即告訴人詹德勝於本院審理時證稱：當天被告跟綽號「
阿文」、楊萬河吃飯，「阿文」說要吃烏龜肉，伊在旁邊就 說不要吃烏龜，被告就開始生氣一直罵伊，大約10幾分鐘後 伊也生氣拿了桌上小吃店的螺絲起子說「惦去」(台語)，然 後老闆娘吳碧榮就把伊的螺絲起子拿走，大概又隔了20幾分 鐘，中間被告都一直在罵伊，伊沒有回嘴，後來伊在小吃店 內切小菜，伊左手拿砧板，右手拿菜刀，被告本來已經被推 到門口要走了，還一直大聲的咆嘯，一直大聲的罵伊，伊就 很生氣把砧板丟到水槽，左手又拿起一支菜刀，又說一次「 惦去啦」（台語），只有這樣而已，伊當時拿菜刀的手是往 下方的，沒有舉在胸前，然後伊就被打暈了，不知多久半醒 時看到被告坐在伊肚子上，拳頭往伊頭部、脖子一直打，當 時四肢就癱瘓沒辦法動了，手都抬不起來，伊就又暈了等語 (見本院卷第427至442頁)；證人邱月花於本院審理時證稱： 伊當時也在上開小吃店吃麵，伊有看到告訴人跟被告口角衝 突，衝突內容伊已經想不起來了，就是被告一直罵告訴人， 告訴人有拿起螺絲起子，後來螺絲起子好像被別人拿走，再 後來告訴人有到店前面煮東西的地方拿菜刀，拿幾把伊沒注 意，告訴人就是拿著刀子，沒有說要殺還是什麼，只是拿著 這樣，然後被告和他朋友就開始搶菜刀打告訴人，告訴人被 打倒在地上，被告就一直猛敲他的頭，告訴人是被被告和他 朋友一起打的，被告的朋友就是楊萬河有踢、也有打告訴人 ，伊看到他們把被告弄倒，伊就跑出去打電話報警，因為伊 很害怕，當時老闆娘吳碧榮好像也被推倒，伊報完警再進來 小吃店，看到被告和楊萬河還在打告訴人，那時候告訴人手 上已經沒有菜刀了，被告是跨坐著打告訴人的，告訴人已經 被打到眼睛閉起來昏過去等語(見本院卷第399至413頁)；證 人吳碧榮於本院審理時證稱：伊是該小吃店老闆，案發前伊 就認識被告和告訴人，告訴人是鄰居，他沒工作時會來伊店 內聊天、偶爾幫忙店內工作，沒有付薪水的，案發當天下午 被告有說他先到小吃店對面的撞球場，他有喝一點酒，被告 跟他朋友總共3人來小吃店吃東西，被告點完餐伊就去廚房 備菜，菜端出來後就聽到被告和告訴人發生口角，為了什麼 事情口角伊不知道，伊跟他們說不要吵架伊要做生意，告訴 人就拿了伊放在窗戶旁的螺絲起子，伊就馬上把螺絲起子搶 回來說不能拿，然後伊就把告訴人推到往2樓的樓梯，說看 伊的面子不要吵架，然後跟被告說你們都喝酒了先回去、下 次來伊再請你們，然後被告等人就已經要走了，已經走出去 店門了又走回來，告訴人從樓梯下來跑到前面廚房拿了兩把 菜刀，伊只看到告訴人拿著菜刀站在門口，他有沒有講什麼 話伊沒聽到，伊要過去前面跟他說不能拿，但不知道誰推了
伊、伊就摔倒在地上昏倒，伊不知道昏了多久，等伊醒來告 訴人已經倒在地上，菜刀都掉在地上，就掉在告訴人頭的前 方，伊趕快過去把菜刀藏起來，伊當時頭也還昏昏的，看到 被告還在打告訴人，楊萬河用腳踢告訴人，楊萬河手上還有 拿一把黑色的鉗子，告訴人躺在地上都不會動，伊一直說不 要打架、不要打架，但被告他們不聽伊的話，當時還有一位 蔡大哥跟他朋友在樓上吃東西，伊就大喊叫蔡大哥下來幫忙 ，蔡大哥下來時被告等人就沒有打了等語(見本院卷第414至 426頁)。
⒊而依上開證人等之證述，本案告訴人固於與被告口角衝突後 ，先持螺絲起子，然並未與被告有何肢體衝突，亦未有恐嚇 、攻擊被告之行為，且經證人吳碧榮拿走螺絲起子並將被告 與告訴人隔開後，經過相當期間而未再有何糾紛，嗣被告本 欲離去該小吃店時仍對告訴人挑釁、謾罵，告訴人雖憤而持 菜刀兩把，然並未口出「幹你娘給你死」等言語上或欲攻擊 、砍傷被告之行為，則難認告訴人對被告有何「現在不法之 侵害」之行為。被告雖稱告訴人持菜刀稱「幹你娘給你死」 、刀子就要砍下來云云，然均與上開證人證述之情節不符， 被告所述顯係事後卸責之詞，無足採信。告訴人縱有拿取菜 刀之行為，被告預料有侵害，然該侵害尚屬未來，而與 與正當防衛構成要件明顯不合。
㈦、綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。被告朝告 訴人多次毆打之行為，係於密接時間、地點，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全之觀念，在時 間、空間難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。被告曾維 祺與楊萬河間，就上揭犯行，互有犯意之聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告與告訴人前無過節，僅因本案用餐時口角，竟徒手毆擊 告訴人臉、頭、頸部，使告訴人受有上開重傷害，犯罪手段 兇殘，較一般傷害案件更具危險性，所為亦非出於特殊而得 為有利認定之動機，實應非難。
⒉再被告所為造成法益侵害結果嚴重，告訴人於本院審理時不 僅需以輪椅到庭，更於審理時多次無故抽筋而表情痛苦(見 本院卷第438、444頁)，並證稱其固可站起來推著輪椅或使 用助行器行走，但僅能走不到30公尺即會顫抖抽筋，生活都
需要他人協助，住院、就診費用都是向他人借款，也沒有錢 到醫院做復健，只能自己在家復健等語(見本院卷第438至44 4頁)；且告訴人於本案後，又因腎及腎周圍膿瘍、急性十二 指腸潰瘍併出血等原因，於110年1月11日至國軍桃園總醫院 急診收入加護病房治療，至同年1月25日始出院(見調偵卷第 69、本院卷第197至368頁)，其身心痛苦，兼以被告與告訴 人於偵查、本院審理時均送調解，而均未達成調解，影響告 訴人經濟甚鉅。
⒊又被告於88年間有業務過失致死、妨害公務、93年間有竊盜9 7年間有毀損、傷害、恐嚇、102年間有傷害、竊盜、104年 間有竊盜、公共危險等經法院科刑之紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參，其素行不佳。復參以其於犯後始終否 認重傷害之犯行，且未思與告訴人和解或達成和解，雖無從 於量刑時為不利於其之認定，但也不足為有利於其從輕量刑 之依據。
⒋暨考量被告於本院審理時自陳學歷為高中肄業，案發時從事 油漆工、鐵工等工作，未婚、家中有母親需其扶養（見本院 卷第454頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻
法 官 鄧瑋琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳崇容 中 華 民 國 112 年 1 月 31 日所犯法條：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。