臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第528號
上 訴 人
即 被 告 趙建寧
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
易字第357號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署110年度偵字第32302號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、趙建寧於民國98年7月間受江開泰委託租用船隻，用以進口 砂石，遂安排江開泰與船隻之出租人（下稱船東）洽談租船 事宜，然因船隻在約定日前，已抵達、停泊在約定之廈門外 海，而江開泰無法提前抵達廈門，遂透過友人將租船定金美 金3萬元轉交予趙建寧，委由趙建寧處理租用船隻等事宜， 詎趙建寧收取上開定金後，竟基於意圖為自己不法所有之侵 占犯意，先向江開泰稱該船隻零件壞損，需待船東將船隻修 復後再為承租，然於江開泰抵達廈門索討上開定金時，趙建 寧卻稱上開金錢已存入銀行，待回臺灣後再行返還，實則趙 建寧已將前開款項侵占入己，挪作他用。
二、案經江開泰訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯
論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執 證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認 其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於 本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、上訴人即被告趙建寧之辯詞
被告否認侵占犯行，辯稱：98年7月曾受告訴人江開泰委託 租用船隻，我在廈門的時候有收到告訴人之美金3萬元，我 們之前已付美金15萬元請船東開到外海等候，我再付美金3 萬元給船東作為定金，我們才有資格上船、驗船，後來告訴 人認為船上配備不符而沒有跟船東承租船隻，已付之定金即 美金3萬元無法退還，我事後簽立協議書還錢，如果我要侵 占美金3萬元，就不會事後還錢給告訴人等語。二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠被告於98年7月間受告訴人委託租用船隻，被告安排告訴人與 船東見面，然因船隻在約定日前，已抵達、停泊在約定之廈 門外海，而告訴人無法提前抵達廈門，遂透過友人將租船定 金美金3萬元轉交予被告，委由被告處理租用船隻等事宜， 惟告訴人並未成功承租船隻，被告卻未將告訴人所交付之美 金3萬元返還告訴人等客觀事實，業據被告於偵訊及原審供 承不諱（見桃檢110年度他字第4201號卷《下稱他4201卷》第3 7至39頁，原審111年度易字第357號卷《下稱原審卷》第35至4 0頁）。核與證人即告訴人江開泰於偵訊、原審證述情節大 致相符（見他4201卷第29至30頁，原審卷第66至77頁），並 有被告所簽立之協議書（見他4201卷第7至9頁）在卷可佐， 此部分事實，堪予認定。
㈡細繹證人即告訴人江開泰之指訴、證述內容： ⒈告訴人於偵訊中指訴：我當時在承攬工程，需要進口砂石 ，被告稱他是船東，建議我到廈門租他的散裝船，讓我可 以進口砂石到臺灣，被告跟我約，要去廈門跟船東簽約， 但臨時變更時間，被告說船提早到了，我無法訂到機票， 所以先將錢交給被告，委託被告幫我付給船東定金，等我 到達廈門時，被告說他去驗船，發現船隻之抓斗、船艙蓋
都壞掉了，所以先不租，等船東修理好再租，我當下跟被 告要回美金3萬元，但因為我是晚上到，他說他錢存在銀 行裡，所以要回臺灣再給我，我當下沒有懷疑，等我回到 臺灣後，被告就失聯了，等到1週後，被告又說他把錢交 給船東了，我請他拿出資料，被告提不出來，才向我承認 錢已被他挪用，並簽立99年5月6日的協議書等語（見他42 01卷第29至30頁）。
⒉證人即告訴人於原審具結證稱：被告知道我在中國有投資 礦產、設備篩選場，還有碼頭，被告先告訴我他是船東， 後來我才發現被告不是船東只是船代，被告告訴我有一條 船沒有人租，但是設備不符合使用，他說他會撮合船東跟 我見面，看這些設備是否為我所需，他就安排見面時間， 但他臨時變動行程，說船東已經提早到，他臨時要趕過去 ，必須要有定金3萬元美金，表示他已經準備好了，所以 我就交付美金3萬給他，後來被告就列了一張單子，上面 載明該船隻之船艙蓋無法蓋上、抓斗無法啟動等等無法使 用的項目，後來沒有簽約，被告也說我交給他的錢還沒有 給付給船東，是把錢存在銀行裡，因為他要趕著回臺灣處 理他老婆出車禍的事，我說等我回臺灣再把錢還給我，被 告說好，但後來我要跟他追討此筆款項時，他就開始硬拗 說我交給他的款項是驗船費，我請他拿出與船東的協議書 、交給船東的收據等等，他提不出來，我說要告他，他才 承認挪用我的錢，並簽立協議書，因為被告和我間還有私 人借貸大約新臺幣（如未標明幣別，下同）60萬元，但他 只承認44萬元，加計此次之美金3萬元，協議書的金額才 會記載他挪用我的140萬元等語（見原審卷第70至71頁） 。
⒊互核上開指訴、證述內容，證人即告訴人對於委託被告租 用船隻，且交付定金3萬元美金，迄至被告坦承挪用其所 交付之美金3萬元，並因此簽立此協議書之過程所述前後 一致，未見刻意誇大、渲染，並無明顯瑕疵，倘非親身經 歷且記憶深刻，實難能憑空編撰，且證人即告訴人於原審 審理時具結作證，係以刑事責任擔保其證言之真實性，故 證人江開泰應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而誣陷被告之 動機與必要，其證述應屬可採。
㈢再者，證人江開泰於原審具結證述：我交給被告的美金3萬元 是定金，我原來想要承租2萬至3萬間噸位之散裝船，於98年 7月間租船，1噸大概是美金4.5至6.5元，而這艘船是剛好到 那邊卸貨，才配合船東去看，且當時我們只是去看船，不是 去驗船，如果要驗船需要有專業驗船師執照的人才可以做的
，所以當下不需要給付驗船費，就算要付錢也是給付從錨地 到碼頭的費用，大約是500元至800元人民幣等語（見原審卷 第67至71頁），倘以中間數即1噸美金5元計算，證人即告訴 人欲承租3萬噸之散裝船，需要之租金約為美金15萬元。又 依卷附漳州新起點石業有限公司砂石報價單記載「訂船後即 支付20%貨款作為定金……」等情（見桃檢110年度偵字第3230 2號卷第35頁）。是以美金15萬元計算20%之定金，確為美金 3萬元（計算式：美金15萬元×20%=美金3萬元)，是認證人即 告訴人證稱：交予被告之美金3萬元為租船之定金，核屬有 據，堪足採信。
㈣至被告辯稱：美金3萬元只是上船、驗船費用，已將美金3萬 元全數交付予船東云云。惟查：
⒈依據定金之性質，本應在證人即告訴人決定承租船隻後， 才需支付20%之定金即美金3萬元，而證人即告訴人既不承 租船隻，自無庸先行付定金，被告辯稱：美金3萬元只是 上船、驗船費用云云，尚不足採。
⒉另觀諸被告與告訴人於99年5月6日簽立如附表所示之協議 書內容（見他4201卷第7至9頁），已載明被告挪用告訴人 款項之意，毫無記載將告訴人之美金3萬元交付船東之意 旨。
⒊如被告將金額甚鉅之美金3萬元交付予船東後，理應留存支 付款項之相關憑證，以避免船東否認收受款項，亦可向證 人即告訴人證明款項之流向，以免日後徒生糾紛、爭訟， 然證人即告訴人催討美金3萬元時，被告始終未提出相關 付款憑證，反簽立附表所示之協議書內容，是被告此部分 所辯，認屬無據。
㈤另被告辯稱：我事後還錢給告訴人，可證明我沒有侵占乙節 。惟查：
⒈按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱 於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除 犯罪之責任，先予敘明。
⒉經查：
⑴雖被告事後簽立附表所示協議書、依協議書給付部分款 項等情，業據證人即告訴人於原審證述明確（見原審卷 第73頁），並有證人即告訴人親屬之台新國際商業銀行 股份有限公司（下稱台新銀行）及臺灣土地銀行南崁分 行（下稱土地銀行）帳戶交易明細及相關匯款申請書、 存摺交易明細在卷可查（見原審卷第83至108、111至14 6、147至203頁、第215至233頁），堪認真實。 ⑵惟因被告侵占上開美金3萬元後，即已成立犯罪，其事後
還錢之舉，核屬被告於侵占行為完成後之返還行為，仍 無解於侵占罪之成立，僅可作為本院量刑、宣告沒收之 依據，被告憑此否認侵占犯行，尚非可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依 法予以論科。
三、論罪
㈠被告為本案犯行後，刑法第335條第1項之規定，業於108年12 月25日修正公布，並於108年12月27日生效。刑法第335條第 1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自 己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。修正後則規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」。刑法第335條第1項 於24年01月01日公布後未經修正，故於94年1月7日刑法修正 施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑 法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法僅 將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，對被告而言尚 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第335 條第1項規定，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。四、駁回上訴之理由
㈠原審因認被告之侵占犯行，事證明確：
⒈適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段、38條之1第1項 前段、第3項、第38條之2第2項等規定。
⒉並以行為人責任為基礎，審酌被告不循正軌獲取所需，擅 自挪用本應返還告訴人之美金3萬元，而為本案侵占，造 成告訴人受有鉅額損害實屬不該，且簽立協議書自白犯行 後，又於偵審程序中更異其詞，否認犯行，難認有何悔意 之意，其所為自應受有相當程度之刑事非難；然考量被告 已賠償告訴人部分款項，已有減輕告訴人所受之危害，兼 衡其犯罪之動機、目的、手法、素行（有刑案前科紀錄， 但本案未構成累犯）、智識程度、職業等一切情狀，量處 有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算 標準。
⒊另說明被告所侵占美金3萬元為其犯罪所得，依當時之匯率 計算，折合為96萬元。計算證人即告訴人親屬之台新銀行 帳戶於101年7月8日至111年12月21日（交易明細見原審卷 第85至107頁），存入5,000元共21筆；土地銀行帳戶於99 年5月1日至111年12月23日（交易明細見原審卷第113至14
6頁），存入金額為5,000元共92筆，另有1筆為被告匯款 、金額為4,500元，依此計算金額共為56萬9,500元【計算 式：（21+92）×5,000元+4,500元=56萬9,500元】，如再 諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益 ，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收或追徵。然就其餘39萬500元【計算式：96萬元-56萬9, 500元=39萬500元】，既未扣案，且未返還或賠償告訴人 ，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⒋經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第5 7條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定 刑度，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決應 予維持。
㈡被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當， 惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最 高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷 內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨， 據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與 心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告 上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬 原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價， 任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，
處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
【附表】：被告與告訴人於99年5月6日簽立之協議書（見他420 1卷第7至9頁）
立協議書人：江開泰（以下簡稱甲方） 趙建寧（以下簡稱乙方） 緣乙方於民國98年7月間曾受甲方委任，代甲方取得款項計新台幣（下同）140萬元整，而『遭乙方挪用情事』，乙方已認諾，今甲、乙雙方合意就上開款項返還事宜，協議條款如下： 一、甲、乙雙方同意清償方式如下： ㈠第1期至第6期：乙方自99年5月25日起至99年11月25日止 分為6期，於每月25日前給付甲方5,000元。 ㈡第7期至第143期：乙方自99年12月25日起至111年4月25 日止分為137期，於每月25日前給付甲方10,000元 （以下略）
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