臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第488號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐紳富
吳秀蓮
共 同
選任辯護人 林永祥律師
上列上訴人因被告等妨害名譽案件，不服臺灣桃園地方法院111
年度易字第817號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19484號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審就卷內證據調查之結果為綜合 判斷，以不能證明被告乙○○、丙○○（下稱「被告2人」）確 犯公訴意旨所指誹謗罪為由，諭知被告2人均無罪，核無不 當，應予維持，除關於第一審判決書第5頁第13行所載民國 「109年6月19日至同年月21日期間」，應更正為「107年6月 19日至同年月21日期間」、第7頁第3行所載「意無有指出」 應更正「亦未指出」、第8頁第20至21行所載「被告2人此部 分之犯行既不能證明，依法即應就此部分為無罪之諭知。」 應更正為「被告2人之犯行既不能證明，依法即應為被告2人 無罪之諭知」外，餘均引用第一審判決書所記載之證據及理 由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠原判決認定被告乙○○有於107年6月21日（即被告2人之次子自 林口長庚醫院出院之日）前往告訴人甲○○經營之「巧私空間 烘焙餐屋」（下稱「巧私空間」）外帶餐點消費，係以被告 2人可能於其等次子出院之日下午外帶餐點「返家」品嚐， 且被告乙○○供稱於外帶餐點時，因趕時間，又遭告訴人糾纏 解釋餐點作法，因此認為巧私空間老闆娘服務態度不好等語 ；此與告訴人陳稱其會向外帶「麵食類」餐點之顧客說明餐 點用料、如何食用等語，大致相符，為其論證基礎。然原判 決認定被告2人外帶餐點「返家」品嚐、外帶餐點種類為「
麵食類」等情之前提事實，與卷內證據不符。是原判決依此 錯誤基礎事實而率認被告2人曾至巧私空間消費，顯有違誤 。詳如下述：
1.原判決認定被告2人在其等次子「出院日」外帶餐點「返家 」品嚐乙情，與被告2人之歷次供述內容不合： ⑴被告乙○○於109年3月10日警詢時供稱：「（問：你是否有去 過被害人所屬之餐廳【巧私空間】用餐過？如果有去過最近 一次是哪時候去的？）有用餐過一次，但不是內用是外帶。 最近一、兩年了，正確時間忘記了。」、「（問：你為何要 在甲○○所屬的餐廳【巧私空間】網站上散佈上述所說之言論 ？）因為那次去的時候感覺到態度和口氣不好，是我自己的 感覺。」、「（問：你說你上次去是一、兩年了，那為什麼 到109年2月7號才做出此評論？）因為在109年2月7號經過那 邊時，我老婆說想吃那家餐廳，我說這家就是上次妳說不合 我們胃口的那家，由於我們的習慣是只要吃過的餐廳我們都 會在網站上做評論，而那時候打開時發現我們之前吃的時候 當下沒有給予評論，所以才在109年的2月7號當下做評論。 」、「（問：【超雷老闆娘態度超差的去了保證後悔後來才 知道原來住附近的人根本都不好想去】後面這句【原來住附 近的人根本不想去】是從哪裡得知的？）我那時候看到這家 名為【巧私空間】的餐廳沒開，我就問對面的商家說怎麼沒 開了，後來才從他們那裡得知住附近的居民都不想去。」、 「（問：這間名為巧思空間的餐廳在108年7月4號因個人因 素暫停營業一直到現在，你是否知道？）不知道」等語【見 109年度偵字第15078號卷（下稱「偵查卷」）第8至9頁】； 復於109年8月4日檢察事務官詢問時供稱：「（問：你說你1 年前曾至巧私空間消費過，你講一下當時消費情況？）當時 是外帶，我當時是買套餐式的，以麵為主食，有附麵包，但 我沒有買蛋糕。」、「（問：你於警詢稱丙○○109年2月7日 說要去吃這家，既然你們認為先前消費不愉快，為何還要跑 去消費？）當時我想做外帶，但店員說內用比較好，我當時 是因為小孩住院，才會去該店消費，所以我認為店員態度很 差。我不確定誰是老闆娘，但通常開這種店、招呼客人的應 該都是老闆娘。2月7日是我們在遠處，我太太看到該店，我 跟他說那是之前住院吃的、不合我們的胃口，要他去看留言 ，我們都有習慣做美食留言，後來發現該次沒有在該店留言 ，所以2月7日才補留言。」、「（問：你是否記得消費的確 切時間？）看小朋友何時住院，我忘記是住院的第幾天，應 該是2、3月，在長庚住了1星期，我沒有在長庚的打卡紀錄 ，但我不知道我太太有沒有。」、「（問：你們還有留言『
後來才知道原來附近的人根本好不想去』，有無相關依據或 證明？）該處是商圈，當時在該處散步，我詢問該店對面的 飲料店店員問說怎麼沒開了，這是在閒聊過程中聊到的。我 不認識該店員，無法請他過來作證，且時間很久了。」、「 （問：丙○○方稱該次消費的印象是有水果裝飾的蛋糕，與你 所述不符，有何意見？）我記的是有附麵包，他不知道我在 該店買什麼東西，我當時買了很多東西，因該處是美食街， 所以我就隨便買很多東西回去」等語（見同卷第71至73頁） ；又於110年2月2日檢察事務官詢問時供稱：「（問：你只 去過『巧私空間烘焙餐屋』1次？）是。那次為外帶，給老婆 及兒子。」、「（問：當時消費情況？）時間太久了，記得 不太清楚，只記得我要離去的時候，她一直纏著我說話，讓 我不勝其煩，但跟我說話的人是誰我不記得了，只記得口音 不像台灣人」、「（問：當時你買的物品為何？）我也不太 記得了，只記得可能是麵食、蛋糕類，但因為在那條街附近 我買了很多食物，那間店是在長庚醫院附近的美食街。」、 「（問：為何你自己評論完後，還要用『WU愛麗絲』帳號評論 ？）因為第二次我的小朋友又住院時，我們經過那間店，丙 ○○說想吃，我就回他那家不好吃，我們看GOOGLE評論先前沒 有留言，所以就補留言，當作我們的美食紀錄，並不是要作 為攻擊店家之用。」、「（問：為何你會認為『老闆娘態度 超差的』？）因為我就是要趕時間才要外帶，但女店員不停 地跟我解釋，讓我覺得不勝其煩，該名女店員是否為老闆娘 我不確定，只是因為這種創業的店家，通常都是老闆跟客人 接洽。」、「（問：google評論中，『原來住附近的人根本 都不好想去』留言內容的依據？）因為對面的飲料店」、「 （問：但是告訴人稱，附近並沒有飲料店，意見？）我確實 記得有一家飲料店，不過有可能是斜對面，而不是正對面， 但名字為何我不記得了。這家飲料店是我第二經過的時候， 詢問飲料店店員為何告訴人店沒開了，店員說附近的人都沒 很想要去。」、「（問：你先前稱外帶的餐點是以麵為主附 有麵包，且沒有買蛋糕，但是被告丙○○稱外帶的餐點是放有 水果的蛋糕，為何跟你所述內容不同？）因為買餐點的人是 我，所以他不知道那些東西是在哪家店買的，所以他可能記 錯了。次子住院大概一周左右，我每天都買外食過去醫院。 」、「（問：依你們所述內容，只到該店1次且東西不好吃 ，理應對於餐點有深刻印象，意見？）因為那天不是特別紀 念日，所以正常來說不會有特別深刻的印象，只是單純覺得 食物不好吃，且食物並沒有出現壞掉等重大的危害身心之情 ，所以並不會記得那麼久，細節也可能有出入。像我當時在
那邊住院一周，每天都要出去買三餐，又買這麼多東西，哪 記得我每次買的是什麼」等語【見109年度偵續字第392號卷 （下稱「偵續卷」）第159至160頁】。嗣於原審111年10月1 3日準備程序時另供稱：「（問：起訴書載，乙○○、丙○○為 夫妻，與甲○○素不相識，乙○○、丙○○明知其等未曾至甲○○所 經營位在桃園市○○區○○○街00巷00號1樓之『巧私空間烘焙餐 屋』消費，情形是否如此？）我們有去消費過，是我小孩子 徐○嶸，他於107年6月在林口長庚住院，住院期間我們有去 消費過，我是外帶買回去跟太太一起吃，印象中是麵食類， 但因為時間過了很久我們也不是很確定，還有外帶甜點，其 實時間過了很久，真的不太確定。」、「（問：『後來才知 道原來住附近的人根本都不好想去』這句話是什麼意思？） 因為我們就是在留言的當天我們有去美食街逛街，遠遠的看 到一個紅色的大招牌，丙○○她說她想要吃這家，我說這家就 是我們上次買回去都說不好吃的那家，結果我們走近時，發 現店家沒有開，我們就問一下附近的店家他們怎麼沒有開， 他說他們不知道，但他們也不會想去這一家吃。」、「（問 ：在你所述該次外帶消費的經過，巧私空間的老闆是有怎麼 樣的行為讓你覺得態度超差？）因為我們是外帶，外帶的基 本上都是趕時間的，但當時買餐點時，老闆娘不斷的解釋他 們餐點的製作方式之類的，當時我確實是趕時間，所以讓我 覺得很不舒服，因為我已經要走了，他還一直解釋，這種情 況就像我們去購物一樣，有些店家會一直纏著你介紹商品， 但其實很多人只是想要默默的看自己要找的商品就好。」、 「（問：你剛剛說你是在107年6月間去巧私空間消費，你記 得你是去買午餐、晚餐，那天是否有辦理出院，是否為出院 前、後所購買外帶到家裡或病房裡吃，或者只是一般平日住 院的日子還沒有辦理出院？）忘記了，因為至今已經四年多 ，我只知道我們是小孩子住院期間去消費，至於是哪一天我 真的都忘記了，因為不是特別的日子，不會特別去記這天做 了什麼事情，我只會記得我小孩子住院」等語（見原審卷第 38至41頁）。
⑵被告丙○○於109年3月18日警詢時供稱：「（問：你是否有去 過被害人所屬之餐廳【巧私空間】消費過？如果有去過最近 一次是哪時候去的？）有用餐過一次，但不是內用，是外帶 。一年多前了，正確時間忘記了。」、「（問：你為何妳先 生要拿妳的Google Map帳號在甲○○所屬的餐廳【巧私空間】 網站上散佈上述所說之言論？）因為我也跟我先生講這家不 好吃，所以我們就有討論過要一起對這家名為【巧私空間】 的餐廳做評論。」、「（問：你說你上次去消費是一年多前
了，那為甚麼到109年2月7號才做出此評論？）因為我們在1 09年2月7號經過那邊時，我就跟我先生說要吃這家，我先生 就跟我講我說過這家上次吃不好吃然而我們發現一年多前時 我們未做評論，所以才在109年的2月7號的晚上回到家才做 評論」等語（見偵查卷第12至13頁）；復於109年8月4日檢 察事務官詢問時供稱：「（問：你說你先生1年前曾至巧私 空間消費過，你講一下當時消費情況？）我不在場，所以我 不清楚。」、「（問：你先生當時點什麼餐點？）好像是蛋 糕類的，上面有放水果，品名我忘記了，當時只有買甜點。 」、「（問：你先生當時有無跟你說外帶當時告訴人有無在 場？）我先生一直到今年2月才跟我說，去該店消費的當下 ，感覺態度不是很好，但不確定是老闆或店員。」、「（問 ：你只有到巧私空間消費過1次？）就那次。」、「（問： 你於警詢稱你於109年2月7日說要去吃這家，既然你知道你 先生先前消費不愉快，為何還要跑去消費？）我先生是在我 當天我說要去吃那家時，才跟我說該店態度很不好的事情。 」、「（問：你那天吃了蛋糕後，你有無跟你先生表示說不 好吃？）有，但因為我不知道我那天吃到不好吃的蛋糕是在 巧私空間購買。」、「（問：你們還有留言『後來才知道原 來附近的人根本好不想去』，你們是如何得知？有無相關依 據或證明？）這要問我先生，因為留言是我先生留的，他拿 我手機留的，我是只有說過不好吃。」、「（問：你先生方 稱他消費的品項是麵及麵包，與你所述不符，有何意見？） 就是那一類的，我忘記了，但我記得當時他有買蛋糕，他當 時有買很多東西」等語（見偵查卷第71至73頁）；再於110 年2月2日檢察事務官詢問時供稱：「（問：你沒去過『巧私 空間烘焙餐屋』，而是被告乙○○外帶『巧私空間烘焙餐屋』餐 點給你吃？）是。」、「（問：乙○○外帶『巧私空間烘焙餐 屋』餐點的時間？）大概是107年6月，因為當時小孩子在長 庚住院，我們都吃外食，是乙○○外帶餐點到醫院給我們吃。 」、「（問：你先前稱外帶的餐點是放有水果的蛋糕，為何 乙○○說是以麵為主附有麵包，且沒有買蛋糕，跟你所述內容 不同？）因為我記得那段期間我常常吃麵包、蛋糕類的食物 。但詳細情形我記不得。小孩子當時住院四、五天。乙○○都 是買不同的食物回來，可能當時記憶有誤，且時間太久了。 」、「（問：依你們所述內容，只到該店1次且東西不好吃 ，理應對於餐點有深刻印象，意見？）乙○○說我說過不好吃 ，但是我對於那幾天吃過的食物沒有什麼印象。」、「（問 ：google評論中，『原來住附近的人根本都不好想去』留言內 容的依據？）這我就不清楚了，因為這是乙○○留言的」等語
（見偵續卷第158至159頁）。嗣於原審111年10月13日準備 程序時另供稱：「（問：起訴書載，乙○○、丙○○為夫妻，與 甲○○素不相識，乙○○、丙○○明知其等未曾至甲○○所經營位在 桃園市○○區○○○街00巷00號1樓之『巧私空間烘焙餐屋』消費， 情形是否如此？）同乙○○所述，我記得我小孩住院期間，一 定都是外帶。」、「（問：就你們所述在這次107年6月間在 巧私空間消費外帶，所購買的食物中，有哪些是你們覺得超 難吃的？）我都是一起吃，我當下的感受都會告訴乙○○，所 以我不是特別知道是哪一間所外帶的食物，我只是告訴他覺 得沒有好吃」等語（見原審卷第38至39頁）。 ⑶細核被告2人歷次供述內容，被告2人於109年2月7日偶然經過 巧私空間時，雖見該店並未營業，卻仍欲前往用餐，又突然 憶起多年前至該店外帶餐點消費時，該店餐點口味欠佳、老 闆娘帶度惡劣，故共同商議於臉書之巧私空間頁面及Google 商家評論上留言，給予負面評價。惟暫且不論前開情節已極 不尋常，被告乙○○見該多年前曾造訪過1次、其主觀認為餐 點難吃、消費經驗欠佳之餐廳並無營業後，猶未心死，甚至 主動前往附近飲料店，詢問巧私空間未開店之緣由，進而獲 悉附近住戶均不欲至巧私空間消費之訊息。則被告乙○○何以 如此鍥而不捨，探究其觀感奇差店家之營業狀況，更令人匪 夷所思。又倘真如被告乙○○所述，其見巧私空間未開店後， 隨即前往附近飲料店詢問緣由，進而獲悉「原來住附近的人 根本都不好想去」之訊息，則當時與被告乙○○同行之被告丙 ○○理應在場聽聞而清楚上情，然被告丙○○於檢察事務官詢問 時卻供稱：「這我就不清楚了，因為這是乙○○留言的」等語 （見偵續卷第159頁），並未提及曾至飲料店詢問之事，則 被告乙○○所稱係因向飲料店人員詢問而獲悉附近住戶均不欲 至巧私空間消費之訊息，其供述內容是否屬實，亦值懷疑。 又倘被告2人係在其等次子於林口長庚醫院住院期間，因曾 前往巧私空間外帶消費1次，並清楚記得當時感受為餐點難 吃、態度超差等情，理應對於上開消費經驗係在其等次子住 院期間發生乙節，印象深刻，然被告2人於109年3月間，第 一次前往警局製作筆錄時，均陳稱「正確時間忘記了」等語 （見偵查卷第8頁、第12頁），矢口未提其等次子住院乙事 。嗣其等雖於109年8月4日檢察事務官詢問時，陳稱上開消 費時間係在其等次子於107年6月住院期間，然關於該次外帶 消費之品項為何、有無包括「麵食類」、「蛋糕類」等節， 被告2人供述不一，其等雖又辯稱係因時隔久遠，故對購買 之品項記憶不清所致等語。然被告2人不記得於107年6月間 ，前往巧私空間係購買何物、食用何物，卻對於其等食用之
餐點「難吃」乙情極為清楚，更是令人費解。準此以觀，被 告2人關於為何於109年間會前往臉書之巧私空間頁面及Goog le商家評論上留言、留言內容之依據為何、何時前往巧思空 間消費、消費之品項為何等節，非但有諸多前後或相互矛盾 之處，且其等所述與常理不符，實難認被告2人確曾至巧私 空間消費。
⑷又依被告2人所述，前揭消費係在其等次子「住院期間」發生 ，並係將餐點攜帶至「醫院」內食用，此參被告乙○○陳稱： 「我當時是因為小孩住院，才會去該店消費」、「我忘記是 住院的第幾天」、「次子住院大概一周左右，我每天都買外 食過去醫院」、「因為那天不是特別紀念日，所以正常來說 不會有特別深刻的印象」、「我當時在那邊住院一周，每天 都要出去買三餐」、「於107年6月在林口長庚住院，住院期 間我們有去消費過，我是外帶買回去跟太太一起吃」、「我 只知道我們是小孩子住院期間去消費，至於是哪一天我真的 都忘記了，因為不是特別的日子，不會特別去記這天做了什 麼事情，我只會記得我小孩子住院」等語（見偵查卷第71頁 、偵續卷第160頁、原審卷第38頁、第41頁），及被告丙○○ 陳稱：「大概是107年6月，因為當時小孩子在長庚住院，我 們都吃外食，是乙○○外帶餐點到醫院給我們吃」、「我記得 我小孩住院期間，一定都是外帶」等語（見偵續卷第158頁 、原審卷第39頁）即明。是被告2人倘係在107年6月21日即 其等次子出院之日下午，前往巧私空間消費而外帶餐點「返 家」食用，被告2人應會對當時係「出院日」乙情有特別印 象。然被告2人始終陳稱消費日期係在其等次子「住院期間 」，且從未提及有將餐點外帶回家中食用之情事，益見原判 決所認定之事實與被告2人供述不符。
⑸原判決依被告2人前後矛盾、並與一般社會生活經驗不符之供 述內容，認定被告2人有於其等次子住院期間，前往巧私空 間消費，已有違誤。詎原判決又逸脫被告2人關於「住院期 間」外帶至「醫院」食用之供述內容，逕行推論被告2人係 於「出院日」外帶餐點「返家」品嚐，所為事實認定顯違反 論理法則、經驗法則，並有認定事實不依證據之違背法令。 2.被告2人雖辯稱其等確於次子在林口長庚醫院住院期間，前 往巧私空間外帶餐點消費等語。然依林口長庚醫院110年3月 11日長庚院林字第1091251369號、110年12月1日長庚院林字 第1101151437號函【見偵續字卷第167頁、111年度他字第31 75號卷（下稱「他字卷」）第33頁】函覆內容可知，被告2 人之次子曾於107年6月19日至6月21日間至林口長庚醫院住 院【於出院當日（21日）10：05辦理出院，11：18辦理繳費
，11：29辦理領藥】。而依巧私空間雲端空間營業分析、交 易明細表（見偵續字卷第31頁、第63頁、第69至83頁）所示 ，巧私空間於107年6月19日至同年月21日即被告2人之次子 住院期間，僅於107年6月21日有營業，而依當日外帶消費紀 錄顯示，於下午3時4分許、3時8分許、4時13分許、8時11分 許，分別有55元、165元、100元、135元金額之外帶消費紀 錄，品項分別為甜點、甜點、餅乾類、餅乾類。換言之，在 被告2人之次子住院期間，巧私空間並無任何「麵食類」之 外帶消費紀錄。再依告訴人於109年8月4日開庭時陳稱：「 被告有提到他買麵食類，如果是買這個，我本人會親自跟客 人說明使用方法，但今天在場被告我沒有印象」等語（見偵 查卷第73頁）；另於109年2月2日開庭時陳稱：「先前被告 偵查庭中說他們有外帶麵食類的餐點，只要客人外帶麵食類 餐點，我都會親自跟他們說明該如何食用」等語（見偵續卷 第158頁）。顯見告訴人僅在客人外帶「麵食類」餐點時， 才會特別向客人講述「麵食類」餐點之使用方法，然於被告 2人之次子住院期間，巧私空間並無任何客人外帶「麵食類 」餐點，自無可能發生被告乙○○所稱在其次子住院期間，至 巧私空間消費、外帶餐點，卻遭老闆娘糾纏，解釋餐點製作 方法之情事。原審未察，錯誤認定被告乙○○所述其至巧私空 間外帶消費之經驗，與告訴人陳稱會與外帶客人解釋「麵食 類」餐點食用方式之證述內容相符，進而推認被告乙○○確於 109年6月21日即其次子出院之日，曾至巧私空間消費、外帶 餐點，顯係忽視依巧私空間雲端空間營業分析、交易明細表 所示，在被告2人所稱之消費時間內，巧私空間並無任何客 人外帶「麵食類」餐點之實情，所為認定顯與卷內證據資料 不符。
㈡原判決認定被告2人留言「態度超差」、「態度真的讓人不敢 再領教」、「住附近的人根本都不好想去」等語，均屬被告 2人之個人主觀感受，並無所謂事實真偽之問題等語，顯係 混淆刑法第309條所稱「侮辱」與第310條所稱「誹謗」之分 際，洵有違誤：
1.按言論可分為「事實陳述」與「意見表達」，前者有真實與 否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善 良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以 考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、 防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信 度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之 見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行 為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見
表達，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害 他人之名譽權，即不負侵權行為之損害賠償責任。又事實陳 述本身涉及真實與否，雖其與言論表達在概念上偶有流動， 有時難期涇渭分明，若言論係以某項事實為基礎，或發言過 程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，在評價言論自 由與保障個人名譽權之考量上，仍應考慮事實之真偽。惟事 實陳述本身涉及真實與否之問題，倘行為人就事實陳述之相 當真實性，未盡合理查證之義務，依其所提證據資料，在客 觀上不足認其有相當理由確信為真實者，該不實之言論，即 足以貶損他人之社會評價而侵害他人之名譽。然行為人倘對 於未能確定之事實，使用偏激不堪之言詞而為意見表達，足 以貶損他人在社會上之評價，仍屬侵害他人之名譽權。再按 言論自由為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護， 然為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律當得對 言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條誹謗罪 之規定即為保護個人法益而設。而言論可區分為陳述事實與 發表意見，事實固有證明真實與否之問題，意見則為主觀之 價值判斷，無所謂真實與否。立法者為兼顧言論自由之保障 ，復於同條第3項、第311條分就「事實陳述」及「意見表達 」之不同情形，明定阻卻違法事由。至於刑法第309條所稱 「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，一般以為前者係 未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之 事實有所指摘，而損及他人名譽者。然言論中事實陳述與意 見表達在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若言論 內容係以某項事實為基礎而評論，或發言過程中夾論夾敘， 將事實敘述與評論混為一談時，即不能不考慮事實之真偽問 題。亦即此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與 否，逕以「意見表達」粗俗不堪，論以公然侮辱。 2.本案被告乙○○於臉書之巧私空間頁面及巧私空間Google商家 評論上留言「態度超差」、「態度真的讓人不敢再領教」、 「住附近的人根本都不好想去」等語，已足使觀覽者知悉該 等留言所指摘傳述之對象為「巧私空間」，並已具體指稱巧 私空間之服務人員服務態度惡劣、巧私空間附近住戶均不欲 前往消費等具體事實，並非僅係抽象謾罵而已，自應屬「誹 謗」之範疇。況縱使被告乙○○留言之內容夾雜其主觀感受， 然被告乙○○既係以上開具體事實為基礎而為評論，揆諸上開 實務見解，自不得忽視事實真偽與否，逕以「公然侮辱」論 處，否則刑法第310條之規定將永無適用餘地。 3.原審未察，竟稱被告乙○○前揭留言之遣辭用句，其顯露之強 烈主觀感受並未提及任何具體事實內容，應涉刑法第309條
公然侮辱之言語範疇，並無所謂事實真偽之問題，自無真實 惡意原則之適用等語，顯與刑法第309條「侮辱」及第310條 「誹謗」之構成要件不符，認事用法俱有違誤。 ㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，告訴人亦具狀請求檢 察官上訴，經核其請求上訴所具理由尚非無據。爰提起上訴 ，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。 三、本院補充駁回上訴之理由：
㈠關於被告2人之次子曾於107年6月19日至同年6月21日間，於 林口長庚醫院住院，於同年6月21日上午10時5分許辦理出院 ，於同日上午11時18分許繳費後，於同日上午11時29分許領 藥等情，有林口長庚醫院110年3月11日長庚院林字第109125 1369號、110年12月1日長庚院林字第1101151437號函在卷可 稽（見偵續卷第167頁、他字卷第33至46頁）。且巧私空間 於107年6月21日下午3時4分許、3時8分許、4時13分許，有 各為55元（甜點）、165元（甜點）、100元（餅乾類）之外 帶餐點消費紀錄，此為告訴人所自承，並有巧私空間交易明 細表在卷可佐（見偵續卷第69至99頁），是被告乙○○辯稱其 於次子在林口長庚醫院住院期間，曾至該院附近之巧私空間 購買餐點乙節，自非全然虛構。又巧私空間於107年6月21日 外帶餐點之時間雖均在下午，然尚在被告2人之次子出院後 數小時內，佐以被告丙○○於檢察事務官詢問時供稱：被告乙 ○○有去巧私空間外帶，伊當時在醫院沒有去，乙○○當時好像 是點蛋糕類，上面有放水果，品名伊忘記了，當時只有買甜 點等語（見偵查卷第70頁），核與巧私空間上開時段外帶之 餐點相符。再徵諸被告乙○○於110年2月2日檢察事務官詢問 時供稱：伊會認為老闆娘態度超差，是因伊要趕時間才外帶 ，但女店員不停地跟伊解釋，讓伊覺得不勝其煩，該名女店 員是否為老闆娘伊不確定，這種創業的店家，通常都是老闆 跟客人接洽，伊只記得口音不像臺灣人等語（見偵續卷第15 9至160頁）。參酌告訴人陳稱巧私空間之店內只有伊係澳門 人，其他人均係臺灣人，且客人如係外帶麵食類餐點，伊都 會親自說明該如何食用，會說明餐點用料、口感等語（見偵 查卷第71頁、偵續字卷第158頁），可見告訴人對外帶餐點 之顧客，習慣上會向顧客說明餐點用料、口感，此與被告乙 ○○陳稱其至巧私空間外帶餐點之消費經驗，即巧私空間之員 工會就餐點一再說明，並係由非臺灣口音之人在店內服務等 情相符。益見被告乙○○所稱其曾於107年6月21日下午，至巧 私空間消費乙節，並非無據。檢察官雖併依告訴人之請求而 提起上訴，惟其所指如前揭「二、㈠」所示各情詞，或與本 件卷證不符，僅係告訴人主觀推論或臆測，或係因被告2人
記憶原因等因素，致其等陳述之細節稍有不符，均難認被告 2人前揭陳述有何明顯歧異，或與事理或常情有何不符之處 ，自不足作為不利被告2人認定之證據。告訴人自行解讀或 認作主張而指摘被告2人上開供述明顯矛盾，或與事理常情 、生活經驗不符等語，均難採認。是檢察官上訴指稱被告乙 ○○或被告2人未曾至告訴人所經營之巧私空間消費或外帶餐 點，原判決所為認定與本案事證不符，有違反論理法則、經 驗法則或未依證據認定之違背法令等情，均難遽採。 ㈡次按刑法妨害名譽罪章之法條結構及編排體系，刑法第309條 係處罰「公然侮辱」之言論，第310條則係處罰「意圖散布 於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論。學說多 依刑法第310條第1項誹謗罪之構成要件為「意圖散布於眾， 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區 分為「事實陳述」及「意見表達」二種。故刑法第309條所 稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定 具體事實而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所 指摘。且「事實陳述」有所謂真實與否之問題，「意見表達 」或對於事物之「評論」，則因涉及個人主觀評價之表現， 即無所謂真實與否之問題。是刑法第310條第3項前段規定「 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可 以證明為真實者，自應僅限於「事實」，此更足以證明我國 刑法之誹謗罪僅規範「事實陳述」。至於針對特定事項，依 個人價值判斷提出主觀之意見或評論，縱使尖酸刻薄，批評 內容足令被評者感到不快或影響其名譽，亦不在誹謗罪之處 罰範圍。又言論中之「事實陳述」與「意見表達」在概念上 本屬流動，有時固難期其涇渭分明，是若意見係以某項事實 為基礎，或於發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為 一談時，固應考慮事實真偽之問題。此時雖不能將評論自事 實抽離，而不論事實真實與否，逕以「評論」粗俗不堪而論 以公然侮辱罪。否則屬於事實陳述之言論因符合刑法第310 條第3項之要件而不罰，基於該事實陳述而為之意見表達， 反因所為用語損及名譽而受處罰，自非法理之平。從而，行 為人發表言論如係基於一定之基礎事實而為意見陳述或評論 ，且行為人對於該基礎事實確有相當理由確信其為真實者， 其意見陳述或評論又屬合理、適當（例如：發表意見目的並 非專為人身攻擊、其評論內容與基礎事實密切相關等等）， 縱令其評論使被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲 法之保障，而不應以公然侮辱之刑責相繩。
㈢依卷附被告乙○○在臉書之巧私空間頁面及Google商家評論之 留言所示，乙○○之發言內容為「超雷 老闆態度又差 去了保
證後悔」、「超雷 老闆娘態度超差的 去了保證後悔 後來 才知道 原來住附近的人根本都不好想去」、「超難吃的 而 且女店員的態度真的讓人不敢再領教」（見偵查卷第42至43 頁）。而上開「超雷」之措詞為網路盛行用語，係指「（超 ）醜」或「（超）爛」之意，此用語雖與「老闆態度又差」 、「老闆娘態度超差的」、「超難吃的，而且女店員的態度 真的讓人不敢再領教」、「去了保證後悔」、「後來才知道 ，原來住附近的人根本都不好想去」均係負面評價之措詞。 然參酌被告乙○○陳稱此係因其與被告丙○○原先至巧私空間外 帶餐點之經驗，覺得不好吃，後來經詢問附近飲料店之店員 後，獲悉附近的人都不想去吃，與其想法一樣，有被附和之 感，才會留言表示「原來住附近的人根本都不好想去」，此 係為了表達巧私空間的東西不好吃之意思等語（見原審卷第 66至67頁）。堪認被告乙○○上開留言之遣辭用句雖表達其個 人強烈主觀之感受。惟依前揭說明，既堪認被告乙○○確曾於 107年6月21日至巧私空間消費，則其依據本身實際消費經驗 及感受之基礎事實而為前揭留言評論，自無違反事實或真實 與否之問題，至於前揭留言內容則係對於事物（即被告乙○○ 至巧私空間購物之消費經驗）所表達之「評論」，容屬「意 見表示」之範疇，且堪認被告2人就上開基礎事實均有相當 理由確信其為真實，而其意見陳述或評論尚屬合理、適當【 此參被告乙○○為前揭留言後，即有其他人回應稱「老闆娘的 態度.....唉～真的不推薦！」等語（見偵查卷第43頁），亦 可佐證】。是依前揭說明，無論被告乙○○前揭留言之用語是 否尖酸刻薄，或其批評內容是否令被評論者即告訴人感到不 快或影響其名譽，仍應認受憲法言論自由之保障，無從遽以 誹謗罪責相繩。檢察官上訴以前揭「二、㈡」所示情詞，指 摘原判決混淆刑法第309條「侮辱」與第310條「誹謗」罪之 構成要件，認事用法有所違誤等語，自難採認。 ㈣綜上所述，原判決已就檢察官所舉各項證據，逐一剖析，參 互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與卷內事證 及經驗、論理法則無違，並經本院補充說明如上。檢察官仍 執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改判 被告2人有罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官朱秀晴提起上訴，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度易字第817號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路00號 居桃園市○○區○○○街00號5樓 丙○○ 女 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街00號5樓上二人共同
選任辯護人 林永祥律師
上列被告因誹謗案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19484號），本院判決如下：