臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第368號
上 訴 人
即 被 告 李清課
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
易字第1031號，中華民國112年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第495號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李清課明知其無資力支付購買彩券之簽注金，意圖為自己不 法利益，基於詐欺得利之犯意，於民國106年4月10日9時43 分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至「錢世界彩 券行」（址設桃園市○○區○○○路0段000號，下稱本案彩券行 ，起訴書誤載為桃園市○○區○○○路0段000號之馬世界彩券行 ，容有誤會，應予更正），向本案彩券行員工馬雅薇（起訴 書誤載為馬雅葳，容有誤會，應予更正）佯稱依其指示下注 方式幫其購買賓果賓果彩券，且之後會至店內付款等語，致 馬雅薇陷於錯誤，誤信李清課有支付購買彩券價金之能力， 遂依李清課或以口頭、附表所示行動電話去電、通訊軟體LI NE（下稱LINE）方式之指示，陸續下注賓果賓果彩券共計33 0張，經扣除中獎金額後，應給付新臺幣（下同）30萬4,800 元，惟李清課未依約到店清償投注款項，而因此不法獲利相 當於30萬4,800元投注利益（起訴書記載不法獲利30萬9,300 元，容有誤會，應予更正）。嗣馬雅薇聯絡李清課無著，始 知受騙。
二、案經馬雅薇訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明
文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告李清課（下稱被 告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力 無爭執（見本院卷第48頁），迄於本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告李清課矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有下單投注 彩券，也沒有拿投注單或拿錢給證人即本案彩券行員工馬雅 薇（下逕稱姓名），投注彩券均一手交現金、一手下注，馬 雅薇未照規定、自己下注等語（見本院卷第31、48、50、68 、71至72頁）。經查：
一、馬雅薇先後證稱：被告為本案彩券行常客，買彩券、付款均 正常，本案前3天左右，被告以與本案相同方式買彩券，下 單金額約有10幾萬元，但因為中獎的金額高於買彩券的金額 ，最後被告的實際獲利為9萬元。案發當天被告問我可否先 下注再付款，因被告下注的是賓果賓果彩券，每5分鐘開1次 獎，且為常客，所以便依被告指示（即附加玩法）為之投注 ，先大、小各押50元（共計100元），之後每期依前次投注 金額之2倍依序再投注，若均無中獎，依序投注至投注金額 達5萬1200元始停下來，換言之，若9次都沒有開到大、小， 就先暫停，等下次開到大、小，才再先以大、小各押50元（ 共計100元）投注及一前次投注金額2倍依序再投注，若中間 有中獎即等待下次開大、小時，始以大、小各押50元（共計 100元）投注及一前次投注金額2倍依序再投注，被告沒有跟 我說什麼時候停，但每次投注金額達5萬1200元額度下1次要 再開之時（即同日11時15分、12時20分許），被告打電話跟 我說他要投注，其後被告有來本案彩券行跟我交換LINE聯絡 方式，於13時21分許被告傳送LINE告知我下注標的全部改押 大，我回以「是按倍數押嗎？」（即指押大是否也是按倍數 乘2投注）、「是這1局(13點25分)開始嗎？」，被告回以「 是」，我以LINE訊息告知被告現在押注金額是3,200元押大 、下次一樣2倍是6,400元押大、是否也是押到5萬1,200元就
不押，被告也說是，我又告知「直接結算？這局是大1600？ 」，被告回覆「沒有，是大3200」、「再下來就是6400，一 直加到51200沒開就結束」，我又回「沒開，不管大小都結 束嗎」，被告回以「是」，後來我告知被告需給付共30萬4, 800元，被告回「我過去順便去領錢」，其後被告第3次即同 日13時54分許來本案彩券行，有到櫃臺看我電腦上結算金額 為30萬4,800元（扣除中獎金額），被告說會領錢，並於14 時11分許又投注威力彩，並僅給我投注威力彩的錢，我又跟 被告確認30萬4,800元之事，被告說要去領錢等語（見偵187 06卷第2至4、66至67頁，易1031卷第83至102頁）一致，且 被告自陳與馬雅薇沒有怨隙等語（見易1031卷第311頁）， 衡情馬雅薇與被告宿無隙怨，應無誣陷被告之動機及必要， 馬雅薇之證述內容具備相當可信度。
二、觀諸卷附馬雅薇於案發當日與被告間之LINE對話紀錄1份（ 見偵18706卷第13至16頁），結果如下： ---------------------------------------------------- 4月10日週一
被 告：全部改押大。（13時21分）
馬雅薇：從這局開始嗎？（13時21分） 被 告：是。（13時21分）
馬雅薇：也是按倍數押？（13時22分） 被 告：是。（13時22分）
現在是3200。（13時23分）
馬雅薇：也是10次就不要在（再）押了、直接結算？這局 是大1600。（13時23分）
被 告：沒有大3200。（13時24分）
是。（13時24分）
馬雅薇：（OK圖示）（13時25分）
大3200。（13時25分）
被 告：再下來就是6400大（13時25分） 馬雅薇：（OK圖示）（13時26分）
被 告：一直加到51200沒開就結束。（13時26分） 馬雅薇：沒開不管大小都結束？（13時27分） 被 告：是。（13時27分）
馬雅薇：（OK圖示）（13時27分）
開小耶。（13時45分）
被 告：結束。（13時46分）
馬雅薇：（OK圖示）（13時46分）
被 告：看多少錢？（13時46分）
馬雅薇：304800。（13時46分）
被 告：我過去順便去領錢。（13時46分） 馬雅薇：（OK圖示）（13時47分）
馬雅薇：李先生，你什麼時候要來結清$？（19時39分） ---------------------------------------------------- 4月11日週二
馬雅薇：李先生~你明天會來把錢付清嗎？（21時39分） ---------------------------------------------------- 4月12日週三
馬雅薇：李先生 我很擔心，你如果不來那是要我完全負責 的，拜託你快跟我聯絡。（11時20分） ---------------------------------------------------- 昨天
....
馬雅薇：你是不是有什麼為難，也不是一定要你一次付清， 有什麼問題可以當面商量，找到解決的方法的。 （14時43分）
--------------------------------------------------- 今天
馬雅薇：李先生，拜託你快跟我聯絡。（14時02分） -------------------------------------------------- 核與馬雅薇上開證述被告以LINE告知押注金額、方式等情節 相符。
三、被告於案發當日即106年4月10日9時43分許，第1次駕駛上開 車輛前往本案彩券行，並與位於櫃檯之馬雅薇交談後，約於 同日9時46分許離去；又於同日12時48分許，第2次駕駛上開 車輛前往本案彩券行，與位於櫃檯之馬雅薇交換LINE聯絡方 式後，約於同日12時51分許離去；再於同日13時54分許，第 3次駕駛上開車輛前往本案彩券行，於同日14時11分許，向 馬雅薇支付價金購買彩券（按指威力彩）後，約於同日14時 13分許離去等情，有原審勘驗筆錄1份（見易1031卷第63至6 5頁）、本案彩券行之監視器錄影光碟畫面截圖共41幀（見 偵緝495卷第65至75頁）在卷可參，亦核與馬雅薇證述被告 出現本案彩券行及告知押注等節之時間相符。
四、自106年4月10日9時45分許起至同日13時45分許止，馬雅薇 陸續操作電腦投注「賓果賓果」彩券共330張，其上所載投 注時間、猜大小玩法、投注金額、投注倍數、押注總金額等 事項，亦均與馬雅薇上開證述被告指示下注時間、內容及上 揭LINE對話紀錄相符，有賓果賓果彩券原本共330張（見偵1 8706卷第17至44頁）在卷可考。
五、參以被告於偵查中自承：馬雅薇打電話問我要不要下注，我
跟她說你要下就下，我根本沒有錢可以押注，上開LINE紀錄 是我跟馬雅薇的對話紀錄，其中「全部改押大」是代表下注 的金額要改押大，「現在是3200」是3200元的意思，「再下 來就是6400」是指6400元押大，「一直加到51200沒開就結 束」是加到5萬1200元就不要再下注的意思等語（見偵緝495 卷第47至48頁），於本院審理中亦供承：案發時我沒有30萬 元以上現金，帳戶內亦沒有30萬元以上存款等語（見本院卷 第71頁）。
六、勾稽馬雅薇上開證述內容、LINE對話紀錄內容、監視錄影畫 面、彩券及被告自承內容，足認被告為本案彩券行常客，案 發當天前往本案彩券行3次、頻繁進出，且被告於本案發生 前幾日，曾以相同方式投注賓果賓果彩券，並且贏得獎金20 萬元，馬雅薇因被告為熟客而同意其於案發當日先行下注後 ，迨簽注完畢後，始結算輸贏金額，應屬合理；而被告案發 當日明知其無力支付購買彩券之簽注金，仍至本案彩券行當 場指示馬雅薇以上開附加玩法接續投注，離開本案彩券行後 ，尚先後去電2次跟馬雅薇確認投注情形，於同日12時48分 許與馬雅薇互加LINE成為好友後，改以LINE方式告知馬雅薇 改以按倍數、押大方式投注，馬雅薇依指示投注後，告知被 告結算欠款金額為30萬4,800元，事後被告拒絕付款等情為 真，被告既無相當資力，仍要求馬雅薇依指示為之投注金額 高達30萬元以上，足認被告主觀上確有不法所有之意圖甚明 ，是被告詐欺得利之犯行，堪認以定。
七、被告固否認犯行，並以前開情詞置辯，惟查，馬雅薇與被告僅係店員與顧客關係，若馬雅薇未經被告同意，即擅作主張幫被告投注，倘若輸錢，必定遭被告拒絕付款，而勢必自行承擔債務，馬雅薇為成年人、擔任彩券行受僱員工，應無不知上情之理，斷無未經被告同意為之投注之可能，況被告於原審準備程序中自承：我留電話給馬雅薇的時候，我有跟馬雅薇說，我要下注的時候，我會跟你講，然後我會付你錢等語（見易1031卷第31頁），可知被告與馬雅薇互留聯絡電話，已表明欲以上開電話聯繫馬雅薇下注，並且保證會付款，以取信馬雅薇，則被告事後辯稱是馬雅薇自己投注云云，已與常情有違，亦與馬雅薇之證述、上開LINE對話紀錄內容不符，尚難憑採。八、綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，委不足採，本案事證 已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務 、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（ 最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照）。查本 件被告係以詐術使馬雅薇陷於錯誤，而依其告指示投注賓果 賓果彩券，經結算並扣除中獎金額後，被告應給付30萬4,80 0元之簽注金，被告未依約清償，而詐得財產上不法利益， 是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。二、被告於上揭時、地，先後接續以口頭、電話及LINE對馬雅薇 施用詐術，係於密切接近之時地實施，侵害相同被害人之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，應論以接續犯之包括一罪。肆、沒收部分
一、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查如附 表所示之手機1支，係被告所有、供本案指示馬雅薇下注所 使用之聯絡工具，核屬供犯罪所用之物，業據本院認定如前 ，應依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前 段、第3項分別定有明文。查被告上開詐欺行為得利固為投 注總金額30萬9,300元，然扣除中獎金額後為30萬4,800元， 核屬其所有之犯罪所得，應依上揭規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑 法第339條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段 、第3項等規定，並審酌被告正值壯年，具有謀生能力，不 思以正當方式賺取所需，明知其無資力支付購買彩券之簽注 金，竟投機取巧，利用其為本案彩券行常客之身分，博得馬 雅薇之信任，向馬雅薇佯稱依其指示下注方式幫其購買賓果 賓果彩券，且之後會至店內付款等語，致馬雅薇陷於錯誤， 誤信被告有支付購買彩券價金之能力，遂依被告指示陸續下 注賓果賓果彩券共計330張，經結算扣除中獎金額後，被告 應給付30萬4,800元，惟被告未依約到店清償投注款項，而 因此不法獲利經估算為30萬4,800元，致生損害於馬雅薇， 嚴重破壞人際信賴關係，損及正常交易，有違誠信原則，所 為實屬不該，應予非難；又被告於犯罪後，仍不知認錯，毫 無悔意，更大言不慚地數落告訴人，犯後態度實屬惡劣，實 難以輕縱，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、不法獲利金 額、告訴人受害程度及迄未與告訴人達成調解或賠償，暨其 自陳大學畢業之智識程度、目前無業之經濟狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並依刑 法第38條第2項前段之規定，宣告沒收供犯罪所用、附表所 示之物，又依同法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣 告沒收、追徵犯罪所得30萬4,800元。經核原判決認事用法 均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。
二、被告執上開辯解、否認犯行而提起上訴，其否認犯行並無理 由，已說明如上，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴滢羽提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 所有人 是否沒收及追徵 1 廠牌型號不詳之手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚） 被告 是