臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 許奕翔
上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度金訴字第28號，中華民國111年6月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7052號、第10169
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：原審判決關於上訴人即被告許奕翔（下稱被 告）科刑及沒收部分。有關其量刑、沒收所依附之犯罪事實 、證據、所犯法條等，均援用原審判決之記載。二、駁回上訴之理由（即原判決關於有罪之量刑及沒收部分）：
㈠被告上訴意旨略以：原判決諭知緩刑所附義務勞務時數負擔 顯然過重，又諭知沒收（追徵）部分，係用於會員聚餐、旅 遊或捐贈等，自非屬被告之犯罪所得，縱諭知沒收，亦應以 被告就鑫合國際有限公司（下稱鑫合公司）之出資比例即30 ％為計算依據，不應與其他共同被告負共同沒收之責云云。 ㈡量刑部分：
⒈按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有 彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予 隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則 應視刑罰對於行為人之作用而定。法院是否宣告緩刑（含緩 刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護 管束），有其裁量的職權，且屬量刑範疇，應就受判決人個 人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手 段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低， 資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施 ，作為緩刑宣告之負擔或條件，以積極協助促成受判決者人 格重建目的之實現。從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條 件之輕重，均與緩刑之宣告，互為依存關係，同屬事實審法 院就行為人之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執
一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得 任意指為不當或違法。
⒉原審以被告前無犯罪科刑，未經許可，向投資人提供相關期 貨交易之研究分析意見、推介建議，兼衡以其犯罪動機、目 的、手段，暨其等招攬人數、各自分工、獲利狀況及教育智 識程度、生活情況、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處 有期徒刑4月，並參酌在監處遇對被告之影響，兼顧刑事政 策理念，說明為使被告確實記取教訓，及督促建立正確法治 觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，認有命其為一定負 擔以為暫不執行刑罰之條件之必要，審酌被告資力、犯罪情 節及檢察官意見後，諭知緩刑3年及緩刑期間付保護管束， 並應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣（下同 ）6萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供「40小時（係義務 勞務之最低時數）」之義務勞務。經核原判決所為量刑已就 刑法第57條規定事項詳為審酌，並說明暨緩刑所附條件審酌 依據，既未逾越法定上限，亦無濫用自由裁量之權限，是被 告上訴指摘原審緩刑所附義務勞動時數之條件宣告顯然過重 ，經核並無理由，應予駁回。
㈢沒收部分：
⒈按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯 罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得 範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法 院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得 ，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明 程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告 沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負 共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照） 。
⒉依據證人即被害人宋柏翰證述：「據我所知，當時他們有分 白金會員及黃金會員，分會員是指程式的階級，會費愈高， 程式越高階」；證人即被害人許晟傑證述：「繳費後除了可 以成為前述LINE群組會員外，還可以取得所謂的指標程式… 該指標程式會提供給我關於買賣的分析意見及推薦建議，會
在線圖上幫你畫一些趨勢，往上代表我可以買，往下代表可 以賣」；證人即被害人匡信綱證述：「成為會員後每個月都 可以免費參加俱樂部舉辦的課程及聚餐」；證人即被害人林 琨崧證述：「我這一批是入會就會贈送指標程式，後面好像 變成入會後還要花錢租賃程式指標，加入會員後還會獲得會 員卡，有分金卡和銀卡會員，會費每3個月繳一次，金卡會 費是6000元，銀行是3000元，金卡和銀卡可以使用的指標程 式不同，金卡會員可以使用程式自動交易的功能，銀卡是可 以由程式帶著會員交易」；證人林岳俊即鑫合公司員工證述 ：「關於我在任職鑫合國際有限公司期間所銷售的指標程式 需要付費？我的意見是：前面不用，後面要…前面是給俱樂 部會員，會員要繳會費，不用另外收費，會員的會費是一個 月3000元」等語（見A1卷第166、200至203頁、A3卷第97頁 、A4卷第484、652頁）。是被告及共同被告周聖軒、林海樂 、吳傑揚（下稱周聖軒等3人）初始係以會員加入會員後， 即可取得指標程式、分析意見及推薦建議，至於後期加入之 會員，固需額外支付費用，始能使用上述指標程式，然被告 等以「FX-CLUB投資俱樂部」收取會費舉辦餐會等活動部分， 核屬業務經營拓展客戶方式之一，與被告非法經營期貨顧問 業務間具有直接關聯，其所用於會員聚餐、旅遊或捐贈等支 出部分，核屬非法經營期貨顧問業務之犯罪成本，依刑法第 38條之1立法理由採取之總額原則，被告辯稱此部分應予扣 除，即屬無據。
⒊被告坦承與周聖軒等3人為鑫合公司股東，並共同參與鑫合公 司非法經營期貨顧問事業等節（見原審卷一第137、卷二第1 09頁、本院卷一第97頁）；又被告周聖軒等3人於本院審理 時亦陳稱：「關於犯罪所得分配，並無公司帳冊可提出」、 「時間久了，資料已經找不到了」、「當時公司管帳的是我 ，薪資如何分配時間有點久了，我不太記得」等語（本院卷 一第363頁），可見被告與周聖軒等3人對鑫合公司經營期貨 顧問事業之不法利得並未分配明確，自應負共同沒收之責。 至於被告雖辯稱應以其所持有鑫合公司股權數作為沒收犯罪 所得之計算依據云云，惟查，鑫合公司股東持股，屬內部分 擔出資額數股東權益剩餘分配比例計算憑據，與犯罪所得事 實上處分權限或分配情況無涉。原審就未扣案之犯罪所得1, 712,100元，依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣 告共同沒收（追徵），並無違誤，被告此部分上訴為無理由 ，亦應予駁回。
三、被告經合法通知無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 張紹省
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林穎慧
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
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