臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4597號
上 訴 人
即 被 告 羅文村
選任辯護人 羅健瑋律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第535號，中華民國111年10月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33347號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅文村販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年貳月。扣案之蘋果廠牌、型號為IPHONE 12之行動電話壹具（IMEI碼：000000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、羅文村明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有蘋果 廠牌、型號為IPHONE 12之行動電話壹具（IMEI碼：0000000 00000000）及網路交友軟體Scruff（下稱Scruff）作為聯絡 工具，自民國110年7月31日19時34分許起，在不詳地點，持 上開蘋果廠牌、型號為IPHONE 12之行動電話，接續透過Scr uff訊息方式，與黃瑋銘聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命 事宜，雙方約定在址設臺北市○○區○○○路0段0號之玩行旅旅 店內，由羅文村以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，販賣 第二級毒品甲基安非他命8.75公克予黃瑋銘。俟黃瑋銘於同 日21時27分許，抵達上開玩行旅旅店後，羅文村即帶領黃瑋 銘至其承租之上開旅店房間，並在該房間內，將第二級毒品 甲基安非他命8.75公克予黃瑋銘，且當場收受黃瑋銘所交付 之價金1萬5,000元。嗣於110年11月11日19時55分許，經臺 北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）偵查隊 員警持原審法院法官核發之搜索票，前往羅文村位在新北市 ○○區○○路000號9樓之8之居所執行搜索，查獲上開蘋果廠牌 、型號為IPHONE 12之行動電話1具。
二、案經中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要 待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知 道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） ，致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審 判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之 陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「 必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形。查證人黃瑋銘於警詢時所為之陳述，性質 上屬上訴人即被告羅文村（下稱被告）以外之人於審判外所 為之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序期日及審 判期日中就證人黃瑋銘於警詢所為之陳述表示爭執，然證人 黃瑋銘尚有於偵查及原審審理中所為具有證據能力之證述可 供做為證據；又其於警詢時所為之陳述，與偵查及原審審理 中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供 述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃 瑋銘於警詢時所為供述即均無證據能力，不能作為本案被告 論罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序
所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日及 審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其證據能力（見本院 卷第116至118、164至165頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判期日均同意或不爭執其證據能力（見本院卷 第118至121、165至168頁），復均查無違反法定程序取得或 其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察 官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前開時間、地點，與黃瑋銘相約見面之事 實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 辯稱：當天與黃瑋銘見面是為了約砲，他覺得太多人就離開 、沒有約成，我沒有賣東西給他云云；被告之辯護人為其辯 護稱：被告與黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄從未言明雙方所討論 欲交易之物品為甲基安非他命，且如「半半」計數之物品甚 多，何以排除其他可能交易之物品而採信黃瑋銘證詞，進而 認定被告販賣第二級毒品？又黃瑋銘有其他吸食同伴，其毒 品來源自可能係其他人，不能認定被告確實有販賣甲基安非 他命給黃瑋銘之犯行云云。經查：
㈠黃瑋銘於110年7月31日晚間，透過SCRUFF與被告聯繫後，黃 瑋銘乃於同日21時27分抵達被告所在、址設臺北市○○區○○○ 路0段0號之玩行旅旅店，經被告帶領至其承租之酒店房間內 等事實，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第114 至115、121至122頁），復經證人黃瑋銘於偵查及原審審理 中證述屬實（見偵33347卷第230至231頁），並有玩行旅旅 店電梯內監視器錄影檔案翻拍照片、被告SCRUFF帳號、大頭 照等資料及被告與黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄等件在卷可稽（ 見偵33347卷第143至145、148至151頁），應堪認定。 ㈡被告確有於前開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命 予黃瑋銘之行為：
⒈證人黃瑋銘先於偵查中證稱：我是透過Scruff認識被告， 我們都是同志，我就問他有沒有認識有賣安非他命（按係 甲基安非他命之誤，下同）的人，想透過他介紹，我有安 非他命的需求，我想買。我跟被告約110年7月31日晚上9 時28分，在玩行旅旅店向被告買安非他命，一包裝8.75公 克、1萬5。是被告帶我進去房間的，我錢放桌上就走了，
我走的時候被告還在房內，他那時在吃飯，房內還有另1 人，我沒有跟另1個人互動，因為另1個人在洗澡，也沒有 見到面，我只知道是男生，因為被告是GAY，而且我還有 聽到那個人跟被告講話，他們應該是有約打炮，所以我拿 了就走了。我跟被告沒有合資買毒品，只是請他介紹，從 頭到尾都是我跟被告接洽等語（見偵33347卷第230至231 頁）；復於原審審理中證稱：我有於110年7月31日去○○○ 路0段0號5樓玩行旅拿安非他命；我到玩行旅是跟被告聯 絡，我買毒品也是跟被告聯絡，我跟被告說要多少毒品， 問他有沒有辦法幫我問到，價格是8.75公克1萬5,000元， 卷內Scruff的截圖，就是我跟被告的對話紀錄，對話中「 可以去購物再跟我說」就是他有幫我問到安非他命，我問 可以去拿嗎，「購物」指的是要購買安非他命，「半半」 就是8.75公克等語綦詳（見原審卷第270至271、275至276 頁）。綜觀證人黃瑋銘於偵查及原審審理時歷次之證言， 就其與被告間關於本案毒品交易過程之核心事實，自始至 終均為一致之證述，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情 之處；參以證人黃瑋銘與被告間並無任何仇怨或糾紛乙節 ，亦分別據被告於警詢時及證人黃瑋銘於偵查中陳明在卷 （見偵33347卷第18、231頁），凡此在在顯示證人黃瑋銘 之證述並非虛妄，而具有高度憑信性。
⒉按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關 係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關 常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免 遭查緝風險，經常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替 代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事 前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易。觀之被 告與黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄內容，黃瑋銘於110年7月30 日19時34分、44分接續傳送「晚安」、「可以去購物再跟 我說喔」之訊息予被告後，被告旋即於同日19時47分傳送 「沒貨 今天又被騙40多萬 差不多要倒了」之訊息，黃瑋 銘即於同日19時49分傳送「沒關係 你先處理事情吧」之 訊息予被告，復於翌（31）日20時3分傳送「狀況還好嗎 ？」之訊息予被告，被告即於同日20時5分接續傳送「噗 。被騙就算了 沒什麼好追的啦」、「你要多少？我看夠 不夠分你」之訊息予黃瑋銘後，黃瑋銘旋即傳送「半半吧 」之訊息予被告，被告即於同日20時7分、20時8分、20時 9分接續傳送「15喔~ 鎖貨很難進 多少也因為沒進貨的因 素才被騙= =」、「帶秤子來」、「沒秤子 玩行旅 ○○○ 路0段0號 你來過」，此等對話脈絡顯然與友人間一般社
交往來之對話迥異，衡情倘非對話雙方就交談主旨存有特 殊默契，並另藉由檢警未查悉之通訊方式進行交談，豈有 可能當被告傳送「可以去購物再跟我說喔」之訊息翌日， 被告即逕自傳訊詢問黃瑋銘「你要多少？我看夠不夠分你 」之理？酌以SCRUFF對話紀錄內容所提及「購物」、「半 半」等語，依社會通念觀之，已足以辨別明白其等所交易 者為毒品之暗語，自足以補強證人黃瑋銘上開一致證述內 容，足認被告與黃瑋銘為避免遭偵查機關實施通訊監察時 查知渠等進行毒品交易，刻意避免以行動電話門號進行交 談，而係透過檢警難以實施通訊監察之SCRUFF，並以上開 隱晦用詞或暗語隱蔽而談定毒品交易細節（諸如毒品種類 、數量、價金、交易時間及地點等），並相約見面交易至 為明確。是被告確有於110年7月31日21時27分許，在玩行 旅旅店房間內，以1萬5,000元之代價，販賣第二級毒品甲 基安非他命8.75公克予黃瑋銘，並當場收受黃瑋銘所交付 之價金1萬5,000元，應可認定。被告之辯護人主張被告與 黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄從未言明雙方所討論欲交易之物 品為甲基安非他命，且如「半半」計數之物品甚多，何以 排除其他可能交易之物品而採信證人黃瑋銘證詞，進而認 定被告販賣第二級毒品？又證人黃瑋銘有其他吸食同伴， 其毒品來源自可能係其他人，不能認定被告確實有販賣甲 基安非他命給黃瑋銘云云，不足採信。
⒊被告及辯護人雖以前開情詞置辯。惟查： ⑴被告先於警詢時供稱：我忘記我那天和黃瑋銘上去幹嘛 ，應該是聊天等語（見偵33347卷第18至19頁）；復於 偵查中供稱：那天我腳痛，痛到不能走，黃瑋銘有來， 但我沒有跟他發生關係等語（見偵33347卷第162頁）； 又於本院審理中供稱：當天與黃瑋銘見面是為了約砲， 他覺得太多人就離開、沒有約成等語（見本院卷第115 、169至170頁），綜觀被告於警詢、偵查及本院審理中 供述，其對於黃瑋銘於案發時前往玩行旅旅店之原因並 非完全一致，且與證人黃瑋銘前開證述有違，亦與被告 與黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄內容不符，故被告前開辯稱 ：當天與黃瑋銘見面是為了約砲，我沒有賣東西給他云 云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑵按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被 告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立 於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易 ，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告 接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付
毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用 者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品 交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與 買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主 代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號 判決意旨參照）。查，證人黃瑋銘雖曾於原審審理中證 稱：我買毒品是跟被告聯絡，但不知道是不是確實是跟 被告拿的，因為裡面還有一個人，被告說是藥頭、不方 便見到我，我就只好拿了就走，我不認識那個藥頭，所 以我只能說出被告，我是請被告幫我介紹購買等語（見 原審卷第270至272頁），惟其亦證稱：我不知道藥頭叫 什麼名字、做什麼工作、人在哪裡，我連他的長相都沒 看到，我不知道藥頭賣多少錢給被告，我沒有直接跟藥 頭接觸過，藥頭從來沒有把毒品拿給我，我沒有直接把 毒品給藥頭，我知道有藥頭，是因為那天在玩行旅的時 候，被告有說藥頭在裡面洗澡等語（見原審卷第275至2 78頁），則依證人黃瑋銘前開證述，其係與被告聯繫購 買第二級毒品甲基安非他命，並不知被告取得前開第二 級毒品甲基安非他命之管道，亦不知被告取得前開第二 級毒品甲基安非他命之成本甚明；又參以前引被告與黃 瑋銘間SCRUFF對話紀錄內容顯示，被告傳送「你要多少 ？我看夠不夠分你」之訊息予黃瑋銘後，黃瑋銘旋即傳 送「半半吧」之訊息予被告，被告則接續傳送「15喔~ 鎖貨很難進 多少也因為沒進貨的因素才被騙= =」、 「帶秤子來」、「沒秤子 玩行旅 ○○○路0段0號 你來過 」之訊息予被告，顯見被告斯時本已持有第二級毒品甲 基安非他命若干，且無需另行詢問藥頭欲售出第二級毒 品甲基安非他命之賣價或供述量。則從整體取得毒品過 程觀之，在黃瑋銘並不知被告成本價及藥頭之情形下， 被告對於前開第二級毒品甲基安非他命之價額、數量有 自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，實可徵被告之 所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，將前開第二級毒 品甲基安非他命交付予黃瑋銘，當係基於賺取「價差」 或「量差」之營利意圖，堪以認定。是本院尚難僅憑證 人黃瑋銘前開原審審理中之證述遽認被告僅係基於「介 紹」、「代為聯繫」購買第二級毒品甲基安非他命而參 與本案犯行，而應認被告所為屬販賣第二級毒品之行為
無訛，併此敘明。
㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於 自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查被告為智識正常之成年人，本身亦曾有施用第二級毒品之 前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可考（見本 院卷第51至67頁），對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之 犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 極大風險為之，參以被告於警詢時供稱：警方所查扣之毒品 安非他命、搖頭丸、咖啡包，都是向綽號陳崴的人購買等語 （見偵33347卷第14至15頁），可知被告所有甲基安非他命 尚需向他人購入，且其與黃瑋銘亦非特殊親誼關係，依常情 判斷，被告販賣毒品予莊朝富，若非有利可圖，諒無甘冒觸 犯重罪之風險而無償替黃瑋銘張羅毒品施用之理。是被告主 觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪 認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採 信。被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重事由：
依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法 第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是 否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案 被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以105 年度士簡字第536號判處有期徒刑2月確定，於106年2月2日 易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 按（見本院卷第51至67頁），其於受有期徒刑執行完畢5年 內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第 47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品 案件，甫於106年2月2日易科罰金執行完畢，理應生警惕作 用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕 ，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同毒品案件之販賣第二 級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之 反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及 相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評 價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪 責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除 法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，依累犯規定加重其最低本刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查，被告上開所為，符合刑法第47條第 1項累犯之規定，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加 重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就此部分未察， 未依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽。被告提起上訴否 認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本 院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品及轉讓禁 藥等前科（不包含前開構成累犯部分），有前引之本院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，詎猶不知悔悟，正值 壯年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒 品甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣 ，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第 二級毒品甲基安非他命予他人以牟利，非但助長毒品蔓延， 戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，犯後否認 犯行，飾詞卸責，態度難謂良好，兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、方法、販賣甲基安非他命之數量及金額均非低、於 原審及本院審理時自陳高職畢業之教育程度，未婚，家中尚 有兄長，無人需其扶養，前曾從事網拍工作，目前從事清潔 工作，每月收入約4至5萬元之家庭生活經濟狀況（見原審卷 第288至289頁；本院卷第172頁）等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。查，扣案之蘋果廠牌、型號為IPHONE 12 之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000）沒收，為被 告所有供其與黃瑋銘聯繫本案犯行所用之物，業據被告於 原審審理時陳明在卷（見原審卷第286頁），並有前引之 被告與黃瑋銘間SCRUFF對話紀錄1份在卷可資佐證，爰依 前開規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。查被告 犯上開販賣第二級毒品罪之犯罪所得為1萬5,000元，業經 本院認定如前，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法 第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等 情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒊至扣案之咖啡包4包、搖頭丸2顆、G水1瓶、針筒1支、安非 他命吸食器4組、安非他命14包、磅秤1臺，雖均為被告所 有，然並無證據證明與本案被告上開販賣第二級毒品犯行 有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE ）作為聯絡工具，於110年1月26日10時40分至14時42分，在 臺北市○○區○○路0號4樓之1，由被告自行販賣第二級毒品甲 基安非他命與王野，以一手交錢一手交貨之方式，並以4萬5 ,000元及甲基安非他命35公克完成交易。因認被告此部分涉 嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）， 於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。至於指 證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅 決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參 考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年 度台上字第3813號判決意旨參照）。復按施用毒品者所稱向 他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐 證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信 性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑 。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據， 係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部 為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相 當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為 真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應
亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷， 並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷， 刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院 評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合 案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內 容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形， 以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號 、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之供述、證人王野於警詢及偵查中之證述 、被告使用之行動電話門號0000000000號及證人王野使用之 行動電話門號0000000000號於110年1月26日行動上網歷程、 原審法院法官核發之搜索票、自願受搜索同意書、中正第一 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、扣 押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心110年12月10 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等為其主要論據。肆、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予王野 犯行，辯稱：我當時根本沒有跟王野見面等語；被告之辯護 人為其辯護稱：證人王野於警詢及偵查中均證稱其常於被告 租屋處附近之○○路與二二八公園出沒，與被告所租賃之臺北 市○○區○○路0號4樓之1套房（下稱○○路套房）位置接近，造 成被告於110年1月26日之網路歷程位置相近，非可逕認證人 王野確有於前開日期前往被告租屋處面交毒品安非他命，縱 證人王野有前往被告租屋處，是否有交易安非他命，仍待查 明。蓋除證人王野單一證述外，別無證據佐證雙方溝通毒品 細節之證據。何況王野亦曾向「會林」購買安非他命，實有 可能係錯置其記憶而證述其甲基安非他命之來源為被告，自 不能認被告有販賣甲基安非他命給王野等語。
伍、經查：
一、洪明興於110年1月23日某時以LINE與劉進銘聯繫毒品買賣事 宜後，即與王野聯絡，並向王野取得甲基安非他命約37.5公 克，復於110年1月27日上午1時許，在洪明興位在臺北市○○ 區○○街00號9樓住處，將第二級毒品甲基安非他命約37.5公 克交付予劉進銘，並收取5萬3,000元，嗣洪明興便在該處將 部分款項轉交予王野等情，業據王野於另案審理中所不爭執 （見訴942卷一第71至72頁），並經原審法院以110年度訴字 第942號對王野論處罪刑在案，應可認定。
二、被告於警詢及偵查中均堅決否認有何販賣第二級毒品予王野 犯行，且否認曾於案發時與王野見面等情，有被告之調查筆 錄及訊問筆錄等件在卷可參（見偵33347卷第17、162頁），
則被告前開供述自難作為被告確有販賣第二級毒品予王野認 定之證據。
三、證人王野於110年8月5日第2次警詢時固證稱：我只是幫忙阿 興（即洪明興）叫貨而已，當天是由我交付大約4萬元左右 、1台的安非他命給阿興，但我當下沒有拿到錢，錢是後來 才當面給我；我所販售之毒品來源就是CONFIDE app裡面暱 稱「會林」及會林的老婆LINE暱稱「浠潼」等語（見偵2328 6卷第13、15頁），惟先於同日第3次警詢時改證稱：阿興要 多少我就幫忙叫多少，1台4萬5，我沒收取任何差價，我的 工作不需要賺取這些小額的差價；聊天紀錄中所稱之「倉庫 」是指1名綽號叫村村位在臺北市○○區○○路，大約在靠近228 公園，旁邊是間茶餐廳的地方，以前我是去那裡拿貨，但斷 掉一陣子了；羅文村應該就是村村的本名，「倉庫」是搭電 梯上去左轉走到底再左轉，接近走到底，忘記是左側還是右 側，進門以後右手邊是廁所，裡面放滿很多試驗球及甲基安 非他命，這是套房，我記得被告住在三重，這裡幾乎不住人 ，就是有人要買貨才會帶到這裡，門口有被告自己裝的監視 器，類似於門鈴，經過會拍到畫面。村村的其中一個上游就 是會林，我知道會林也會給他，而且都是蠻大顆的，會林跟 我說他半個月前拿了7台，但我很久沒碰到羅文村了。我於1 10年1月25日交付阿興之物品為安非他命，羅文村告訴我多 少錢，我就告訴阿興多少錢，但我當下沒收到前，事後才收 到等語（見偵33347卷第86至88頁）；復於110年8月10日第5 次警詢時證稱：我於110年1月27日不是賣甲基安非他命給洪 明興，我只是幫忙拿去讓洪明興賣，沒有賺取差價。但110 年1月27日的毒品來源確實就是我向「村村」購買，時間我 忘記了，但我看警方提示的我與洪明興的對話紀錄，是110 年1月26日上午10時40分至下午2時42分間，我先向「村村」 購買的，在村村的倉庫「臺北市○○區○○路0號3樓」，以1台 （35公克）4萬5的價格購買安非他命，我和「村村」交易過 最多4、5次甲基安非他命，幾乎都是我自己施用，上述110 年1月26日是最後一次向「村村」購買，那次「村村」說他 因為在大陸買威而鋼涉犯藥事法被警察查獲，我覺得危險， 所以後來我就不去找「村村」買了等語（見偵33347卷第100 頁）；再於偵查中證稱：我認識羅文村，我們是朋友，也都 是同志，他綽號是村村。有時會在他家○○路那邊遇到，看到 他有使用安非他命。我於110年1月26日10點多，在○○路6號4 樓之1羅文村住處，我跟他買安非他命4萬5，用夾鏈袋裝1包 ，35公克。我確實有去羅文村家買毒品，我去的時候會林也 在，會林是村村的毒品來源，我是自己向羅文村買毒品，時
間已經很久，所以手機沒紀錄，我是看過洪明興的對話紀錄 ，洪明興請我幫他拿甲基安非他命，透過他的對話紀錄我才 知道是1月26日等語（見偵33347卷第232頁）；然於原審審 理中再改稱：（問：你在警詢中稱110年1月26日在○○路跟被 告購買安非他命35克，有這件事嗎？）我從來沒有講過這句 話，沒有講過這句話，我不記得有這件事，我都不知道為什 麼過來；（問：毒品來源？）都是有交啊，是我當天下午拿 到的東西，那不是被告的，我有講過，那時候已經跟他很久 沒有見面了，不是他，我一直說不是他；（問：你的意思是 說在你之前在警詢及檢察官詢問的時候，你說毒品來源是被 告，是不實在的）我從來沒有說來源是被告這樣子，我沒有 說過，重點是當下我說了，前天我跟誰誰拿的東西，然後他 驅車過來；我從來沒有一個字是推到被告，因為我那時候已 經有1年多沒有見面了。（問：你在110年1月26日的時候， 沒有見到羅文村先生嗎？）是。（問：你有無曾經和被告羅 文村有交易過任何毒品，無論第一、二、三、四級毒品？） 沒有；（問：從來沒有交易過毒品？）沒有；前一天拿貨的 那個人，是叫『益名』（音譯），他是我長期固定的上游，我 跟他買很久了，大概1年半左右等語（見原審卷第250至255 、260頁）。綜觀證人王野於警詢、偵查及原審審理中歷次