臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4380號
上 訴 人
即 被 告 曾馨葇
選任辯護人 鍾若琪律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度訴字第1023號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11904號、第12978號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利部分暨其定應執行刑，均撤銷。
曾馨葇共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾馨葇與名稱「小魚兒瑤瑤工作室」之應召集團（下稱「小 魚兒」應召集團）成員，共同基於意圖使成年女子與他人為 性交之行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由該應召集 團某成員在JKF網站（下稱捷克論壇）刊登暗示提供性交易 之廣告，及留有行動電話門號0000000000號與通訊軟體LINE 帳號「yang215215」（下稱「yang215215」）供男客聯繫使 用，並安排男客前往指定地點從事性交易，再由曾馨葇以通 訊軟體LINE暱稱「內壢個人工作室」告知應召小姐男客到達 之時間，並向應召女子收取性交易所得，而分別為下列行為 ：
㈠曾馨葇提供其向不知情之李來好承租位於桃園市○○區○○路00 號6樓607室房間（下稱607室）予「小魚兒」應召集團使用 ，由「小魚兒」應召集團聯繫安排欲從事性交易工作之張瑜 婷入內候客，並與張瑜婷約定性交易30分鐘價格為新臺幣（ 下同）2000元，60分鐘價格為2800元，性交易完成後將交易 價金之半數交由曾馨葇收取，曾馨葇即以此方式容留張瑜婷 與他人為性交之行為。嗣桃園市政府警察局中壢分局（下稱
中壢分局）自強派出所警員李冠毅於民國109年11月27日執 行網路巡邏時，在捷克論壇瀏覽上開廣告後，喬裝欲進行性 交易之男客，於同日下午1時12分許，撥打上開行動電話門 號聯繫性交易之時間、地點。俟喬裝警員李冠毅於同日下午 1時48分許抵達607室，先交付2000元價金予張瑜婷，待張瑜 婷褪去全身衣物時，李冠毅隨即表明警察身分，並通知在外 埋伏之其他警員入內查獲。
㈡曾馨葇另介紹「小魚兒」應召集團所屬女子洪玉璇向不知情 之李來好承租位於桃園市○○區○○路00號6樓609室房間（下稱 609室），並於109年12月7日起至同年月10日止之期間內， 媒介洪玉璇在609室與男客從事性交易，兩人約定每次性交 易，曾馨葇可收取700元交易價金。嗣中壢分局內壢派出所 警員張亦軒於109年12月10日執行網路巡邏時，在捷克論壇 瀏覽上開廣告後，喬裝欲進行性交易之男客，以LINE與「ya ng215215」聯繫性交易之時間、地點。俟喬裝警員張亦軒於 同日下午6時許抵達609室，待洪玉璇褪去全身衣物時，張亦 軒隨即表明警察身分而查獲。
二、案經中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署） 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：
上訴人即被告曾馨葇（下稱被告）係對原判決之全部提起上 訴（見本院卷第23頁、第43頁、第138頁），故本院就原判 決之全部進行審理。
貳、證據能力方面：
一、供述證據：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。又刑事訴 訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於第159 條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不 得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真 實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規 定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」 之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將 原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明
確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證 據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言，以別 於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當 事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何 瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據 實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟 程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形同發 生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘 束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識，其 同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下，始得 謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專 業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專 業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時，仍 應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分 效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意 思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯 論終結前，對其證據能力再為追復爭執（最高法院109年度 台上字第3546號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之5 第2項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人 、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得， 並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事 人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中，對其證據能 力再為爭執（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參 照）。
㈡被告固於原審準備程序時，就檢察官所提出起訴書證據清單 所示之證據方法表示均同意有證據能力（見臺灣桃園地方法 院110年度訴字第1023號卷〈下稱訴字卷〉第62頁），然被告 於原審並未選任辯護人，原審於準備程序時復係以「對於檢 察官所提出之前開犯罪事實之證據方法，有何意見？」之方 式，包裹詢問被告對於證據能力之意見，未見法官闡明傳聞 法則之法定內涵與同意證據之處分效果，則被告於原審準備 程序時，就證人張瑜婷審判外陳述之證據能力表示同意之意 思表示，難謂毫無瑕疵可指，則被告縱於原審言詞辯論終結 前，就此部分證據之證據能力未再聲明異議，僅爭執所為證 詞之真實性（見訴字卷第167頁），只可認係依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，視為對此部分證據同意有證據能 力，其於上訴時自可對此部分證據之證據能力再為爭執。查 證人張瑜婷於警詢時之陳述既係被告以外之人於審判外之陳 述，且經被告、辯護人於本院準備程序時爭執證據能力（見 本院卷第47頁反面），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應
認證人張瑜婷於警詢時之陳述無證據能力。
㈢本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（除上述㈠⒈ 外），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院準備 程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作 為本案判決基礎（見本院卷第47頁），依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。二、非供述證據：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、實體方面：
一、訊據被告固坦承有向李來好承租607室，且張瑜婷有於109年 11月27日下午1時48分許前往607室，也有幫忙介紹洪玉璇承 租609室等事實，惟矢口否認有何容留、媒介女子與他人為 性交行為以營利之犯行，辯稱：我跟張瑜婷、洪玉璇都是朋 友，當天張瑜婷臨時聯繫我說要來我家，我就騎摩托車去內 壢火車站接她，在607室大概待了半個小時，張瑜婷問我可 否在房間休息一下，因為我當天已經買好車票要回臺中，我 就把門鎖感應扣交給張瑜婷，請她離開時將感應扣放在樓下 信箱，我就離開了，我不知道張瑜婷在607室從事性交易， 房間裡面放的保險套是我跟我男朋友從事性行為要用的；我 只是幫忙洪玉璇把房屋租約拿去給李來好簽約，我不知道洪 玉璇在609室從事性交易，LINE暱稱「內壢個人工作室」之 人不是我，我於109年12月7日是幫洪玉璇帶男性友人上樓， 109年12月8日我是買自己使用的馬桶疏通劑云云。經查： ㈠被告於109年7月20日向李來好承租607室，租期自109年7月20 起至110年7月20日止；被告介紹洪玉璇於109年11月25日向 李來好承租609室，租期自109年11月25日起至110年10月25 日止等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第44頁），核與 證人即房東李來好、證人洪玉璇之證述相符（見訴字卷第12 3頁至第125頁、第158頁至第159頁、第163頁至第164頁）， 並有房屋租賃契約書2份在卷可稽（見桃園地檢署110年度偵 字第11904號卷〈下稱偵字第11904號卷〉第65頁至第69頁、11 0年度偵字第12978號卷〈下稱偵字第12978號卷〉第61頁至第6 9頁）。又警員李冠毅於109年11月27日執行網路巡邏時，在 捷克論壇瀏覽暗示提供性交易之廣告，即喬裝欲進行性交易 之男客，撥打廣告上留存之電話聯繫性交易之時間、地點， 並依約前往607室，先交付2000元價金予張瑜婷，待張瑜婷 褪去全身衣物時，李冠毅隨即表明警察身分而查獲；警員張 亦軒於109年12月10日執行網路巡邏時，在捷克論壇瀏覽暗
示提供性交易之廣告，即喬裝欲進行性交易之男客，以LINE 與「yang215215」聯繫性交易之時間、地點，並依約前往60 9室，待洪玉璇褪去全身衣物時，張亦軒隨即表明警察身分 而查獲等事實，則經證人張瑜婷、洪玉璇證述明確（見偵字 第11904號卷第108頁至第109頁、訴字卷第123頁至第125頁 、第147頁至第155頁），復有中壢分局自強派出所及中壢分 局警員職務報告、中壢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓 物領據保管單及2000元鈔票影本、取締色情現場照片、刑案 現場照片、LINE對話紀錄翻拍照片、捷克論壇刊登之色情交 易廣告網頁列印資料附卷可憑（見偵字第11904號卷第49頁 、第53頁至第57頁、第61頁至第63頁、第75頁至第93頁、偵 字第12978號卷第59頁、第71頁至第83頁、第87頁至第109頁 、第115頁至第131頁），是此部分事實，均堪認定。 ㈡容留張瑜婷與他人為性交行為以營利部分：
⒈依證人張瑜婷於偵查中證稱：我不認識被告，案發前也沒見 過被告，案發日是我第一天上班，我是用公共電話打捷克論 壇廣告所留電話，接聽的女子跟我敲定11月27日上班，給我 地址要我直接前往607室，鑰匙是放在一樓信箱牛奶箱裡， 進入607室後有放一支工作手機，我拿那支手機接LINE訊息 ，對方會把男客進入的時間、該收的錢說清楚，在警察喬裝 男客進來前，我已經接待完一個半套的男客，半套交易30分 鐘收2000元，我實得1000元，若是60分鐘的價錢是2800元， 我實得1400元，全套部分是看我自己怎麼跟客人接洽，本來 說好一天工作結束，就把對方該得的錢留在房內，我拿自己 的報酬及個人物品離開等語（見偵字第11904號卷第108頁） ；於原審審理時證述：我在警詢及偵查中所述實在，我不認 識也沒看過被告，我是在捷克論壇看到可以從事賣淫工作的 資訊，我照上面刊登的電話打給對方，接聽的人是一個女生 ，電話中就跟對方講好性交易工作的內容、對方抽多少、怎 麼付抽成的錢，被查獲當天我是自己坐車到內壢火車站，依 照對方指示前往607室，自行拿鑰匙上去房間，進入607室後 有一支工作手機，對方LINE名稱好像是叫內壢、個人工作室 的樣子，警方當天在床上搜到的潤滑油、保險套、毛巾等物 品不是我準備的，是房間裡面就有的，當日若沒有被警察查 獲，我走了之後就把607室的鑰匙放回原來的地方，拿走應 拿的錢，剩下拆帳的錢放在房間桌上就可以了等語（見訴字 卷第147頁至第155頁），可見張瑜婷就其係如何前往607室 從事性交易、性交易所得分配等節之證詞前後互核相符。而 張瑜婷為警查獲後即坦承有為性交易之行為，並經警以違反 社會秩序維護法相關規定裁罰罰鍰處分等情，有中壢分局違
反社會秩序維護法中警分刑字第1090079790號案件處分書可 參（見偵字第11904號卷第35頁），其既已接受裁罰，對於 案發情節之描述，應無虛偽陳述、隱瞞之可能，被告復陳稱 其與張瑜婷間沒有爭執或不愉快的事情等語（見本院卷第44 頁），張瑜婷亦理當無編撰虛偽事實而誣陷被告之動機，是 張瑜婷所為上開證述，應堪採信。
⒉又證人張瑜婷證稱其離開607室後要將鑰匙放回一樓信箱羊奶 箱等語，與被告自陳：我跟張瑜婷說離開時把感應的磁扣放 在樓下羊奶箱裡等語相合（見本院卷第44頁），而張瑜婷既 係接受指示直接前往被告尚在承租使用之607室，並自一樓 信箱自行拿取鑰匙，完成性交易後會將半數交易價金放置屋 內，並將鑰匙放回一樓信箱羊奶箱如前述，佐以卷附取締色 情現場照片所示607室內放有大量保險套、垃圾桶內遺有張 瑜婷已完成性交易後所丟棄之保險套及床單等情（見偵字第 11904號卷第85頁至第93頁），倘非被告提供607室供「小魚 兒」應召集團使用，張瑜婷自無法在與「小魚兒」應召集團 聯繫性交易工作後，擅自進入607室，並停留在內與他人從 事性交易，亦無依約定將半數性交易所得留在607室之必要 ，足徵被告對於張瑜婷在607室從事性交易一節知之甚詳， 自有容留張瑜婷與他人為性交行為以營利之犯意及犯行甚明 。
⒊被告雖以前詞置辯，惟證人張瑜婷一再證稱其與被告並不相 識如前述，被告就其所辯與張瑜婷為朋友，案發前就有以LI NE與張瑜婷聯繫乙節復未能提出任何事證為佐（見本院卷第 44頁至第45頁），已難逕認被告空言所辯足採。縱使被告與 張瑜婷於案發前已認識，依被告供稱：案發當時我跟張瑜婷 認識2到3個月，見過2次面等語（見本院卷第44頁），可知 被告與張瑜婷並非熟識，實難想像張瑜婷會要求自己留在60 7室，並在被告不知情之情形下從事性交易，被告辯稱張瑜 婷自行留在607室之過程，顯與常理相違，亦難憑採。至證 人張瑜婷前開證稱607室內有一支工作手機部分，雖未為警 查扣，且經警員回覆：執行扣押時沒有看到張瑜婷所述之工 作手機等語在卷（見本院卷第111頁），然張瑜婷亦證述： 我不太清楚被警察查獲當天留在房間的手機，那時候就被帶 去做筆錄等語（見訴字卷第154頁），已未能由張瑜婷之證 詞確認其使用該工作手機聯繫性交易事宜後，將該工作手機 放置在何處，自有可能沒被警員發現，但本件依卷附事證既 足以認定被告此部分容留張瑜婷與他人為性交行為以營利之 犯行，自不能單以警員未查扣該工作手機一節，逕為有利於 被告之認定。
㈢媒介洪玉璇與他人為性交行為以營利部分： ⒈依證人洪玉璇於警詢時證稱：我的名稱叫「瑤瑤」，我沒見 過應召站的現場負責人，是用LINE聯繫，LINE暱稱「福」的 人會指派客人給我，LINE暱稱「內壢個人工作室」的人會跟 我收錢，我在109年12月8日下午9時44分跟LINE暱稱「內壢 個人工作室」之人說「親愛的今天4400，昨天少100，今天 借600，共5100」，是跟他確認好我當天要跟他拆帳的錢， 一個客人從事性交易服務的費用會被抽取700元，我都會把 錢放在桌子上，有人會來收，最近這一次的客人是109年12 月9日，全套服務30分鐘2000元等語（見偵字第12978號卷第 37頁至第45頁），佐以卷附警員翻拍洪玉璇手機內與LINE暱 稱「內壢個人工作室」之人間之對話紀錄（見偵字第12978 號卷第87頁至第109頁），可見與LINE暱稱「內壢個人工作 室」之人對話者確為洪玉璇。
⒉又依LINE暱稱「內壢個人工作室」之人傳送「我會請2點的客 人幫我拿媚兒的鑰匙給你」、「妹妹，不管客人有沒有進， 客人走的時候，妳都要跟客人說，請他把磁扣放回信箱的時 候，都要放在零錢包裡」、「妹妹，換一件衣服，已經打了 2槍，今天這件衣服很不順」、「下班的時候，我會拿一個 零錢包給你，裡面是給客人用的磁扣，你星期一上班的時候 ，再自己放到這個信箱裡面」、「記得放零錢包喔！不然客 人沒辦法上樓」、「待會這個客人，是其他的小姐的手機上 推薦過來的」等文字（見偵字第12978號卷第87頁、第99頁 、第101頁、第103頁），皆係與洪玉璇聯繫性交易工作內容 ，且可掌握是否媒介成功性交易等資訊，足認LINE暱稱「內 壢個人工作室」之人即為媒介洪玉璇與他人為性交行為以營 利之人。
⒊洪玉璇係透過被告幫忙介紹向李來好承租609室如前述，且依 證人李來好證稱：609室是被告打電話給我，說有朋友要租 ，我就跟被告講租金、押金是多少，由被告幫洪玉璇拿租賃 契約書給我簽，在承租期間，我都沒有見過租客洪玉璇，租 金是由我朋友去收，洪玉璇有時候會遲繳租金，我會通知被 告等語（見訴字卷第163頁至第165頁），可知李來好從一開 始就未與洪玉璇直接接觸，不僅係透過被告簽訂租賃契約， 倘洪玉璇有積欠租金之情形，李來好亦係通知被告，可知被 告係李來好及洪玉璇間關於租屋事宜之聯絡管道。是以LINE 暱稱「內壢個人工作室」之人於109年11月11日下午3時30分 許，傳送李來好之LINE帳號、「房東的line，妳加一下」等 內容予洪玉璇（見偵字第12978號卷第91頁），以便洪玉璇 因租屋事宜聯繫房東之用乙節觀之，應可推知LINE暱稱「內
壢個人工作室」之人即為介紹洪玉璇向李來好承租609室之 被告。
⒋又依LINE暱稱「內壢個人工作室」之人於109年12月7日上午1 1時28分傳送「記得放零錢包喔！不然客人沒辦法上樓」等 語予洪玉璇後（見偵字第12978號卷第101頁），洪玉璇於同 日上午11時39分許，將物品放進下排自右方起算第2個信箱 ，同日下午12時57分許起至同日下午1時2分許止，一名男子 手持手機先向下排信箱望去，再打開上排從右邊數過來第2 個信箱，不停在信箱內、信箱上方翻找、查看，同日下午1 時2分許，被告開門走出來，打開下排從右邊數來第2個櫃子 ，伸進去拿取洪玉璇之零錢包後，雙手感應牆上裝置開門， 該男子跟隨其後進入門內電梯到6樓，在電梯內被告將洪玉 璇之零錢包交給該男子，業經原審勘驗現場監視器錄影光碟 後，製作勘驗筆錄暨翻拍照片在卷（見訴字卷第58頁至第62 頁、第65頁至第87頁），嗣洪玉璇於同日下午1時25分許傳 送「親愛的不好意思我放錯了」等語予LINE暱稱「內壢個人 工作室」之人（見偵字第12978號卷第103頁），佐以被告自 承洪玉璇是稱呼其「親愛的」等語（見本院卷第45頁）、證 人洪玉璇證稱：12月7日當天好像有做一個客人等語（見訴 字卷第137頁），及前述LINE暱稱「內壢個人工作室」之人 要求洪玉璇將給性交易客人使用之磁扣放置在零錢包乙情， 益見被告即為LINE「內壢個人工作室」之人，才會知悉洪玉 璇將裝有磁扣之零錢包放置在錯誤之信箱，導致前往性交易 之男客遍尋不著，並下樓協助拿取該零錢包，帶領該男客上 樓。
⒌另依洪玉璇於109年12月8日上午11時54分許，傳送「親愛的 ，浴室排水管堵塞」等語予LINE暱稱「內壢個人工作室」之 人後，卷附監視器畫面翻拍照片顯示被告於同日下午1時37 分許，手持罐裝物品進入電梯上到6樓，於同日下午2時6分 許進電梯下樓，LINE暱稱「內壢個人工作室」之人於同日下 午4時45分許，傳送「親愛的，浴室還會塞住嗎？」等語予 洪玉璇，洪玉璇則於同日下午4時48分回以「親愛的好了」 等語（見偵字第12978號卷第81頁、第107頁），可見被告持 物品上樓之時間，與洪玉璇及LINE暱稱「內壢個人工作室」 之人對話內容及時序相吻合，益徵被告即為LINE暱稱「內壢 個人工作室」之人，方會知悉洪玉璇反應609室排水管堵塞 一事，而幫忙其購買疏通用品。
⒍是綜合上開事證，被告自109年12月7日起至同年月10日遭查 獲時止，意圖使洪玉璇與他人為性交行為而媒介以營利之事 實，堪可認定。
⒎被告雖以前詞置辯，然查：
⑴綜觀上開洪玉璇與LINE暱稱「內壢個人工作室」之人之對話 時序、內容，與被告因此出現在監視器畫面之時間、舉止相 互比對，可認被告確實為LINE暱稱「內壢個人工作室」之人 ，亦即係由被告媒介洪玉璇與他人為性交易，已難認被告空 言辯稱其不知道洪玉璇在609室從事性交易，其也不是LINE 暱稱「內壢個人工作室」之人云云足採。
⑵又證人洪玉璇固於原審審理時證稱：我沒看過跟我以LINE暱 稱「內壢個人工作室」溝通的人是誰，好像是同一樓層的同 事，12月7日那天是我叫被告幫我帶我朋友上來聊天，12月8 日那天我記得沒有人拿清潔劑給我等語（見訴字卷第127頁 至第128頁、第135頁至第139頁），惟洪玉璇就為何LINE暱 稱「內壢個人工作室」之人告知「妹妹把垃圾打包放在門後 」等語，先證稱「我有請他幫我倒垃圾，我那一天不舒服， 『他』是指同行賣淫的妹妹」等語，又改稱「那天我肚子不舒 服，我叫曾馨葇幫我倒垃圾」等語，我就叫「內壢工作室」 幫我倒垃圾，經檢察官向其確認「所以你說的他是指曾馨葇 ？」後，復改稱「那這個不是曾馨葇」等語（見訴字卷第12 9頁），對於被告是否即LINE暱稱「內壢個人工作室」之人 一節之證述前後不一，就109年12月7日、同年月8日所為證 述亦與上開事證未符，自難憑此逕為有利於被告之認定。 ⑶另609室所處大樓整棟樓之糞管於109年12月1日至同年12月15 日止之期間，確實有阻塞情況，雖據仁愛好鄰社區管理委員 會函覆本院在卷（見本院卷第99頁），惟依該函文僅可知該 棟大樓確實有糞管阻塞之情形，並無礙於本院依前開事證為 被告媒介洪玉璇與他人為性交行為以營利之認定。 ⑷至被告聲請傳喚證人李來好，欲證明其所承租607室、610室 及洪玉璇使用之609室有馬桶阻塞之情形（見本院卷第69頁 至第71頁），因已經上開管委會函覆明確，自無依其聲請傳 喚李來好到庭作證之必要。又被告聲請傳喚證人洪玉璇，欲 證明其並無媒介從事性交易之行為部分（見本院卷第71頁） ，因證人洪玉璇業於偵查、原審審理時，就被告容留其與他 人為性交行為以營利之過程證述明確如前述，在被告未具體 指明尚有何部分須洪玉璇補充證述之情形下，自無重複傳喚 洪玉璇到庭作證之必要。
㈣綜上所述，被告所辯均不可採，被告容留張瑜婷與他人為性 交行為以營利、媒介洪玉璇與他人為性交行為以營利之犯行 事證明確，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法第231條第1項之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃
以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之 犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式 犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或 猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯 罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非 所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發 生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法 院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。本件被告既係基 於使張瑜婷、洪玉璇與他人及喬裝警員進行性交行為之意圖 ，並以營利為目的予以容留、媒介，是核被告就事實欄㈠所 為，係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利罪；就事實欄㈡所為，係犯刑法第231 條第1項前段意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營 利罪。
㈡公訴意旨認被告就事實欄㈠部分係涉犯刑法第231條第1項前 段圖利容留猥褻罪，就事實欄㈡部分係涉犯同法第231條第1 項前段圖利容留性交罪，容有誤會，然因二者基本社會事實 同一，且適用法條相同，即無庸變更起訴法條，併此敘明。 ㈢被告與「小魚兒」應召集團成員間就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈣被告媒介張瑜婷從事性交易之低度行為，為容留之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈤按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非 性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象 ）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易 ，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同 一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符 合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不 同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以 區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院 109年度台上字第4531號判決意旨參照）。被告就其分別圖 利容留張瑜婷、媒介洪玉璇與他人為性交行為部分，因容留 、媒介之對象，與性交行為之時間、地點均不相同，所為犯 行犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈥上訴駁回部分：
原審以被告就事實欄㈠部分犯行事證明確，依上述法條論處 ，並審酌被告不思正當途徑獲取金錢，竟容留成年女子與他 人從事性交行為以營利，所為非是，且犯後難見悔意，兼衡 被告之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪手段、情節、容留女 子數量等一切情狀，就其所為此部分犯行量處有期徒刑6月
，及諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，並以卷內 無積極證據證明被告獲有報酬，而不予諭知犯罪所得之沒收 或追徵，核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。被告猶 執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈦撤銷改判部分：
⒈原審以被告就事實欄㈡部分犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟被告媒介洪玉璇與他人為性交行為以營利之時 間為109年12月7日起至同年月10日止，原判決僅認定犯罪時 間為109年12月10日，且未就被告此部分犯罪所得宣告沒收 或追徵（詳後述），尚有未洽。被告以前詞否認犯行，提起 上訴，雖無理由，但原判決就此部分既有前述可議之處，即 應由本院予以撤銷改判，而此部分罪刑既經撤銷改判，前所 定之執行刑即失所附麗，應予一併撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約42歲之 成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反為本案媒介 女子與他人為性交行為以營利之犯行，所為自屬非是，犯後 又未見悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自 陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第144頁）等 一切情狀，就其所為此部分犯行量處如主文第2項所示之刑 ，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本院雖認被告 為此部分犯行之時間較原審認定之時間長，但考量所侵害之 法益同一，犯罪情節與原判決此部分認定之事實相較，其惡 性增加之程度有限，即無量處較原審更重之刑之必要，附此 敘明。
⒊按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。依證人洪玉璇證稱：LINE暱稱 「內壢個人工作室」之人跟我收錢，109年12月8日下午9時4 4分，我傳送「親愛的今天4400，昨天少100，今天借600， 共5100」等內容予LINE暱稱「內壢個人工作室」之人，是跟 他確認我當天要跟他拆帳的錢，我都放在桌子上，拍照給他 ，跟他確認，一個客人從事性交易之費用會抽取我700元佣 金，109年12月7日好像做一個客人而已，最近這一次是於10 9年12月9日有一組客人等語（見偵字第12978號卷第39頁、 第41頁、第45頁、訴字卷第137頁），併參卷附洪玉璇與LIN E暱稱「內壢個人工作室」之人之對話紀錄中，包含5100元 紙鈔照片一情（見偵字第12978號卷第105頁至第107頁）， 可認LINE暱稱「內壢個人工作室」之人即被告因媒介洪玉璇 與他人為性交行為，而獲有6500元之報酬（計算式：109年1 2月7日一組客人抽700元＋109年12月8日拆帳收5100元＋109年
12月9日一組客人抽700元＝6500元），該6500元為其犯罪所 得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈧定應執行刑：
本件上開撤銷改判與上訴駁回部分，爰本於罪責相當性之要 求，在刑罰內、外部界限範圍內，審酌被告所為犯罪類型均 為妨害風化罪章之圖利容留、媒介使人為性交案件，及其犯 罪動機、態樣、侵害法益、行為次數、犯行間時間關連性、 整體犯罪評價等情，兼衡被告應受非難及矯治之程度、刑罰 經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文第4項所示 。
㈨被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院 被告前案紀錄表可憑（見本院卷第29頁），惟考量被告圖利 容留、媒介使人為性交之人數非僅1人，迄今卻未有悔悟之 心，認其所受刑之宣告並無暫不執行為適當之情，即不併為 緩刑之宣告。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨主張被告與「小魚兒」應召集團成員共同意圖使洪 玉璇與他人為性交，而容留以營利之犯罪時間係自109年11 月6日前不詳時間起至109年12月10日為警查獲時止，故被告 自109年11月6日前不詳時間起至109年12月6日止，容留洪玉 璇與他人為性交行為以營利部分，亦涉犯刑法第231條第1項 前段圖利容留性交罪嫌等語。
二、經查，依洪玉璇與LINE暱稱「內壢個人工作室」之人之對話 紀錄所示，固可見洪玉璇在109年11月5日起即有與該人即被 告聯繫（見偵字第12978號卷第87頁至第101頁），但未能從 該對話內容認定被告斯時即有媒介、容留洪玉璇與他人為性 交行為，並因此獲有報酬，自屬罪證不足，而不能認定被告 此部分亦成立犯罪，就此部分本應為無罪之判決，但此部分 與本院依洪玉璇上開證詞及卷附事證，認定被告於109年12 月7日起至同年月10日止之期間內，媒介洪玉璇與他人為性 交行為以營利犯行部分，屬實質上之一罪，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。