臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4138號
上 訴 人
即 被 告 陳永安
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院110年度訴字第469號，中華民國111年8月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第42294號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳永安明知具殺傷力之非制式手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之違禁物品，非經許可，不得持有，竟基於 非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國105 年至106年間某日時許，在真實姓名年籍不詳、自稱「吳銘 楓」之成年男子位於新北市○○區住處樓下之某加油站，取得 附表編號1、2所示具殺傷力之非制式手槍1枝、具殺傷力之 非制式子彈共15顆(下合稱本案槍彈；另1顆經鑑定不具有殺 傷力而未據起訴)，作為「吳銘楓」積欠陳永安新臺幣(下同 )3萬元債務之抵押品，而非法持有之。嗣於109年11月8日19 時30分許，陳永安駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱 本案汽車)行經新北市三重區正義北路與龍門路口前，因行 車中未開大燈、變換車道未使用方向燈，經警方攔停盤查， 並於本案汽車駕駛座上方閱讀燈內，搜索查獲本案槍彈，始 循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、上訴人即被告陳永安及其辯護人主張：警員因搜索被告所駕 駛之本案汽車而扣得本案槍彈，搜索前並未徵得被告之同意 ，亦不符合附帶搜索之要件，屬於違法搜索，應認警員搜索 取得之本案槍彈及衍生之内政部警政署刑事警察局110年1月 21日刑鑑字第1098023570號鑑定書，均無證據能力等語(見 本院卷第117至118、202至206頁)。經查： ⒈本案就警員取得本案槍彈部分已構成搜索，而非臨檢：
⑴、按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查 驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行 政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯 罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司 法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證 據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之 實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之 相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場 所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即 以一目瞭然為限)，若要進一步檢查，如開啟密封物，即 應得受檢者之同意，不得擅自為之(最高法院101年度台上 字第763號判決意旨參照)。
⑵、次按觀諸警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定 ，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨 檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢 人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民 實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之 目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、 自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所 攜帶之物(最高法院99年度台上字第4117號刑事判決參照) 。倘欲基於司法警察(官)之身分蒐集犯罪事證，對於在場 人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押 處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條 第1項第3款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規 定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非 謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索 、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4 規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其 證據能力之有無(最高法院100年度台上字第6290號刑事判 決參照)。
⑶、又按警察職權行使法第8條第1項、第3款及第2項規定「警 察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具 ，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試(下稱酒 測)之檢定；交通工具之駕駛人或乘客有事實足認其有犯 罪之虞者，並得檢查交通工具」，此類攔停、酒測、檢查 等，均為警察執行行政勤務之方式，與偵查犯罪之搜索等 強制處分，均屬對人民基本權干預，雖其目的旨在預防危 害，性質上僅屬刑事犯罪偵查之前置階段，其干預之程度 應依比例原則作目的性限縮，然警察因認上開具危險性之 交通工具上駕駛人、乘客，有事實足認有犯罪之虞，而對
交通工具進行檢查時，因正瀕臨犯罪發生之際，執法警員 之人身安全與相關事證之保全與取得，厥為考量之重點， 基於刑事訴訟法就拘提、逮捕被告之際，為防免被告攜帶 兇器危及執法人員與湮滅隨身之證據，於被告得立即控制 之範圍內，明文賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量， 警察為執行上開規定之行政勤務而檢視、搜查該交通工具 時，自不應僅囿於該駕駛人、乘客本身，而應擴及於駕駛 人、乘客可立即控制之範圍(最高法院108年度台上字第27 47號判決意旨參照)。
⑷、本案執勤警員係因被告駕駛本案汽車於行車中未開大燈、 變換車道未使用方向燈，因而攔停盤查被告乙情，有警員 職務報告1份在卷可佐(見原審卷第173頁)，並經證人即警 員許又升、吳品翰於原審審理時結證明確(見原審卷第407 、414頁)，是此事實固堪認定。然經原審勘驗案發當時警 員配戴之密錄器錄影光碟，可見1台黑色自用小客車（即 本案汽車）停放在路旁，一旁道路往來車輛甚多，被告推 開該車駕駛座車門下車時，A警員即問：「車子有沒有行 照或駕照？」，被告答：「有行照啊。我拿行照給你。」 ，並先從駕駛座上方拿出證件，再從袋口置於胸前之隨身 包包内取出皮夾後拿出證件，A警員接過被告交付檢查之 證件迅速查看後，旋即望向被告胸前袋口打開之隨身包包 表示「口袋我看一下」等情，有勘驗筆錄1份及密錄器勘 驗畫面截圖4張在卷可憑(見原審卷第233至236、245至247 頁；光碟置於原審卷第177頁新北市政府警察局影音資料 紀錄儲存袋中)，由上可知A警員於查看被告所交付檢查之 證件後，被告之身分已明，警員更無進一步查證身分之必 要；且被告僅係交通違規遭警攔查，依當時之客觀情狀， 亦無任何明顯事實足認被告攜帶足以自殺、自傷或傷害他 人生命或身體之物品，自不得依警察職權行使法第7條第1 項第4款之規定，逕以檢查被告身體及所攜帶之物為名， 而行搜索他人身體、車輛之實。
⒉本件搜索並未經受搜索人即被告之事前同意，而不適用刑事訴 訟法第131條之1「同意搜索」之規定：
⑴、按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1 同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、 脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之 原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後， 方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索
人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思， 僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯 難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非 適法(最高法院108年度台上字第427號刑事判決參照)。另 執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後 補正，否則其搜索難認合法(最高法院108年度台上字第839 號刑事判決參照)。
⑵、本案雖有被告所簽立之自願受搜索同意書在卷可查(見偵卷 第25頁)，且搜索扣押筆錄亦載明本次搜索之依據為刑事訴 訟法第131條之1規定之同意搜索，此有新北市政府警察局 保安警察大隊搜索扣押筆錄1份在卷可佐(見偵卷第27頁)， 然上開自願受搜索同意書係於警員將被告帶回警局時方始 補簽乙情，此經證人即警員陳亭趙、許又升、吳品翰於原 審審理時結證明確(見原審卷第399、409、415頁)，揆諸前 揭說明，本案搜索程序已於法不合。
⑶、又關於搜索現場有無徵得被告同意乙節，證人即警員陳亭趙 於原審審理時固結稱：我們說車子看一下，被告也同意等 語(見原審卷第400頁)，證人即警員許又升於原審審理時亦 結稱：還沒看包包之前就問了，他那時候雖然說「蛤」， 可是後面有點頭說「嗯」，他表示要給我們看，我們是問 了兩次等語(見原審卷第409頁)，證人即警員吳品翰於原審 審理時則結稱：我們問車上我們看一下，他第一次說「蛤 」，後來我們再問一次車上我們看一下，密錄器已經轉過 來，他就說好，密錄器沒有拍到，但是印象中是有做點頭 的動作，就認為是同意搜索；至於審判長再次勘驗時聽到 被告像是說「嗯」，但我們當場聽到是「好」，有可能密 錄器收音沒麼好，並且有點頭同意的動作等語(見原審卷第 415頁)。惟經原審2次勘驗卷附之密錄器光碟結果為(審理 時再次勘驗之增補部分以『』表示)，於同時10分55秒，負責 錄影之警員(下稱B警員)輕拍被告的背表示：「ㄟ，車子我 們看一下。」，被告應聲：「蛤」，『B警員再度詢問被告 「車子我們看一下」，此時錄影畫面並未照向被告之頭部 ，無法看出被告面向何處，爾後A警員詢問車子有無行照駕 照，被告「嗯」了一聲之後說「有行照，我拿行照給你」』 ，並先從駕駛座上方拿出證件，再從袋口置於胸前之隨身 包包内取出皮夾後拿出證件」等情，有原審勘驗筆錄、審 理筆錄各1份存卷為憑(見原審卷第233、409頁)，是依勘驗 結果，B警員第1次詢問「車子我們看一下」時，被告回應 「蛤」，經B警員再度詢問被告要查看車輛時，因鏡頭未拍 攝被告頭部，故證人即警員吳品翰結稱被告有點頭乙節，
未經密錄器攝得而屬不能證明，其後被告係針對A警員詢問 車子有無行照駕照時回覆「嗯」，並說「有行照，我拿行 照給你」，難認被告回覆之「嗯」係針對查看車輛之事表 示同意。參以，被告於原審審理時亦陳稱：密錄器畫面中 我第2聲的「嗯」，是警察跟我要行照，我根本沒有說好， 當時他說我沒有駕照，我說那我給你開單等語(見原審卷第 425至426頁)，是依上開蒐證密錄影像勘驗結果，難認被告 已理解查看車輛之事並表示真摯同意，則證人即3名警員結 稱有徵得被告同意搜索車輛乙節，即屬不能證明，故本案 搜索核無刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定之適用 。
⒊警員取得本案槍彈過程，不符合附帶搜索之要件： ⑴、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜 索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即 可觸及之處所；執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪 嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意 其身體及名譽。前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因 通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。刑事訴訟法第130 條、第89條第1項分別定有明文。而「附帶搜索」既為「令 狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全 及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範 圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。 ⑵、依原審勘驗上開密錄器影像畫面結果可知，警員自被告隨身 包包內搜得解佳益之舌下錠後，雖曾告知因解佳益為第三 級毒品且被告表示未攜帶處方箋，故被告應配合返回派出 所接受調查，然並未當場依刑事訴訟法第89條第1項規定當 場告知被告逮捕之原因及第95條第1項所列事項，其後，被 告在本案汽車之後方空地脫下外套給B、C警員查看時，A警 員在本案汽車內查獲本案槍彈，方始將被告上銬，並告知 ：「你現在涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，告知你三項權利 ：得保持沉默，無須違背自己的意思而為陳述、得選任辯 護人、得調查對你有利之證據」等情(見原審卷第236頁)， 足認警員係於查獲本案槍彈後，方始踐行逮捕及同法第95 條第1項之權利告知程序，依刑事訴訟法第130條規定，於 此時起方有附帶搜索之適用，且附帶搜索目的在於保護執 法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量，而警員進入 本案汽車車內探查時，被告係站在本案汽車之後方空地， 該車輛內部即非被告可立即控制之範圍，是警員查獲本案 槍彈之過程，顯與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件
不符。故證人即警員陳亭趙於原審審理時結稱：我們搜到 解佳益時就是要偵辦逮捕被告，當時沒有上銬是因為解佳 益是三級管制藥品，通常對三級毒品的犯嫌沒有強烈反抗 我們比較不會在現場上銬，後來又搜到槍枝及毒品以後犯 罪情節嚴重就要立刻上銬；我們本來就是逮捕他，不是上 銬才叫逮捕，他在我的實力之內也算逮捕等語(見原審卷第 405頁)，與前揭法律規定不符，並不足採。 ⒋警員取得本案槍彈係屬違法搜索，就所取得之證據有無證據能 力，應依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡： ⑴、按對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及 社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序 時之主觀意圖(即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故 意為之)；㈢違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形)；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有 無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力(最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照)。 ⑵、本案警員違法搜索扣押行為對被告之一般行動自由、財產權 及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，警員違法取得證 據對被告訴訟上防禦亦造成不利益等情，惟被告持有具殺 傷力之非制式手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度 非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜 索扣押物品之證據能力，致國家無從對本案社會危害程度 非輕之犯罪行使刑罰權，亦無從生預防將來違法取得證據 之效果，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是審酌 警方違法搜索之手段及執行情形，經權衡後認就扣案之本 案槍彈及所衍生之内政部警政署刑事警察局110年1月21日 刑鑑字第1098023570號鑑定書均有證據能力，而得採為本 案之證據。
㈡、至本判決下列所引之其餘非供述證據，與本案均有關聯性， 且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力。。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時供陳明確(見原審卷 第424至425頁、本院卷第116至117、205頁），並有新北市 政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、扣案物及現場照片5張、車輛詳細資料報表1份、密錄 器光碟1片、原審勘驗筆錄暨影像畫面截圖在卷可稽(見偵卷 第27至31、53至57、69頁、原審卷第233至236、245至247頁 ，光碟置於原審卷第177頁儲存袋)，此外，復有本案槍彈扣 案可佐。又本案槍彈經送鑑定後，認均具有殺傷力（詳如附 表「鑑定結果」欄所載），亦有内政部警政署刑事警察局11 0年1月21日刑鑑字第1098023570號鑑定書1紙在卷可佐(見偵 卷第113至115頁)，是此部分事實，堪以認定。㈡、被告雖辯稱：本案槍彈不是我的，是「吳銘楓」的等語。惟 查，被告對於本案槍彈為其所持有一節，自始坦承不諱。而 槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而 言，只要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中， 即足當之，而不以對該槍、彈具所有權為必要。依被告所供 述之情節，本案槍彈係於105年至106年間某日時許，「吳銘 楓」因欠款3萬元，在新北市○○區「吳銘楓」住處樓下之某 加油站，交付與被告作為上開債務之抵押品，顯見本案槍彈 自斯時起即在被告之實力支配狀態中，縱令該等槍彈為他人 所有，亦無解於被告應負非法持有槍彈之責。被告前開所辯 ，洵無可採。
㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠、按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新 法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修 正後之法律(最高法院102年度台上字第1582號判決意旨參照 )。而槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條，於109年6月10 日修正公布，於同年月12日施行，此次修正係於第4條、第7 條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制 式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷 力者，概依第7條規定處罰。而被告係於105年至106年間某 日時許，自「吳銘楓」處取得而同時持有本案全部槍彈，迄 至109年11月8日19時30分許為警查獲為止等情，業經認定如 前，則槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定雖有於被告 持有本案槍枝行為繼續中有所變更，然依前揭說明，仍不生 行為後法律變更之新舊法比較問題，故應逕行適用修正後之 法律。至於同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁 判時法，附此敘明。
㈡、次按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保 管藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即
非受人委託代為保管，應屬單純持有(最高法院94年度台上 字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378 號、99年度台上字第4177號判決意旨參照)。扣案如附表所 示槍枝及子彈，係因「吳銘楓」積欠被告債務而交與被告作 為擔保抵押品乙節，業據被告於原審及本院審理時供述在卷 （見原審卷第425頁、本院卷第205頁），揆諸上開說明，被 告收受而占有管領上開槍枝及子彈，核屬持有行為無訛。㈢、是核被告所為，係犯「修正後」槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可持有非制式手槍罪、同條例之現行法第12 條4項未經許可持有子彈罪。起訴意旨認被告此部分所為應 評價為「寄藏」，容有誤會，業經公訴檢察官當庭更正為「 持有」(見原審卷第392至393頁)，且寄藏與持有，係同一條 項之不同罪名，本即無庸變更起訴法條，且此二者僅係犯罪 形態有所差異，寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用 之基本法條並無不同，自得改依同條之寄藏罪論處，尚無變 更起訴法條之必要(最高法院102年度台上字第2425號判決意 旨參照)，並經告知前揭正確之法條及罪名(見原審卷第426 頁)，無礙被告及其辯護人之訴訟防禦權。另就持有非制式 手槍罪部分，起訴意旨認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之罪，然附錄法條又記載同條例第8條第4項，是其 起訴法條究竟為何，尚有未明，惟經公訴檢察官當庭更正為 應適用上開修正後正確之法條及罪名(見原審卷第392至393 頁)，並經原審當庭諭知(見原審卷第426頁)，亦無礙被告及 其辯護人之訴訟防禦權。
㈣、罪數
⒈被告未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續 至行為終了時為止，均為實質上一罪。
⒉再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如 同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數 枝手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同 時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像上競合 犯(最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照)。被告同 時持有非制式子彈15顆，為單純一罪。又被告係以一持有行 為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子 彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之未經許可持有非制式手槍罪論處。
㈤、被告構成累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑
⒈按前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予 以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即 係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯(最 高法院107年度台上字第548號判決意旨參照；108年度台非 字第65號判決併同此旨)。又按「被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法 後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否 加重其刑之裁判基礎。」(最高法院110年度台上大字第5660 號大法庭裁定意旨參照)。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經原審以106年度簡上字第1294號判決有期徒刑3 月判決確定，並於107年9月17日易科罰金執行完畢(下稱前 案)，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49至74 頁），被告持有本案槍彈行為終結時間係在前案所處有期徒 刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告本案犯行仍符合刑 法第47條第1項規定之累犯要件。
⒉又依司法院釋字第775號解釋，係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108度台上字第338號判 決意旨參照)，再參諸上開最高法院110年度台上大字第5660 號裁定意旨，公訴檢察官於審理時主張：被告於前案執行完 畢後不久即再犯本案，所犯之罪質相同，可見其刑法之反應 力薄弱，應依累犯規定加重其刑等語(見原審卷第428頁、本 院卷第206頁)，本院審酌被告前案係犯在公共場所非法攜帶 刀械罪，即攜帶手指虎而經判決罪刑，本案則係持有本案槍 彈，可見被告所犯前案與本案之犯罪型態、罪質、侵害法益 均相似，且對社會之危害程度由較輕微之前案，提升為侵害 嚴重之本案，可見其有於一定期間內重複為同一罪質之犯罪 、對刑罰反應力薄弱之情形，揆諸上開解釋解釋意旨，經裁 量後，本案被告仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 。
㈥、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用 ⒈按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者 ，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項定有明文。又關於供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕 或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生為前提，亦即須因被告詳實供出全部槍砲、彈藥 、刀械來源、去向之具體事證，因而使偵查犯罪之檢、調人
員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁 物而發生重大危害治安之事件。犯該條例之罪者，雖於偵查 或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合(最高 法院103年度台上字第4421號判決意旨參照)。 ⒉被告雖主張：本案槍彈來源係「吳銘楓」（音同），「吳銘 楓」當時有因槍砲被抓，我曾至刑事警察局做筆錄指認「吳 銘楓」，亦有至新北地檢開偵查庭作證，「吳銘楓」有被起 訴，且被收押在臺北看守所，「吳銘楓」大概跟我同年次等 語（見本院卷第116至117頁）。然其前於警詢時供陳：本案 槍彈係由友人「吳漢昭」提供，我只知道他姓名，其他資料 我都不清楚，沒有辦法連絡到他等語(見偵卷第21頁)，供詞 前後已有矛盾不一，且稱僅知姓名而無法提供其他資料，難 認被告已供出來源供檢警調查。又經本院依被告供述之情節 ，向臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局刑 事警察大隊詢問後，均未曾通知被告到場製作證人筆錄之情 事，亦未有因被告供述而查獲他人涉嫌槍砲案件，另以綽號 「小隻」之吳銘楓（音同）查詢，亦無相關移送資料，此有 本院公務電話紀錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊112 年6月7日函、新北市政府警察局刑事警察大隊112年6月9日 函附卷可佐（見本院卷第171、177、179、181頁）；復向法 務部矯正署臺北看守所函詢結果，109年11月至110年7月日 ，僅有1名「吳銘峰」之人因案寄押於該所，亦有該所112年 5月10日函檢附「吳銘峰」出監資料附卷足佐（見本院卷第1 39至141頁），而依「吳銘峰」出監資料所載之案由、羈押 期間、年籍，均與被告所述「吳銘楓」（音同）之年籍、案 由、羈押時間不符，難認有何因被告供述彈藥、刀械之來源 及去向，因而查獲其人。此外，卷內並無其餘相關證據足認 偵查機關有因被告之供述，而查獲或防止重大危害治安事件 之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕 或免除其刑之要件不符，即無從依該條項之規定減輕或免除 被告之刑。被告前開所辯，洵無可採。
四、駁回上訴理由
㈠、原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，適用「修正後」槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例之現行法第12條第 4項及刑法第55條、第47條第1項、第42條第3項前段之規定 ，以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍、彈，性質 上本屬高度危險之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅 自持有，然被告竟漠視法令禁制而持有之，危害社會治安， 所為實有不該；惟念被告坦承犯行之態度；審酌其持有槍枝
、子彈之數量、持有時間之久暫、犯罪之手段、情節、所生 危害等，兼衡其自陳學歷為國小畢業、目前從事汽車美容、 月收入約3萬元、需撫養父母及小孩、經濟狀況勉持之家庭 生活狀況(見原審卷第429頁)等一切情狀，量處有期徒刑5年 2月，併科罰金5萬元，並諭知以1千元為其罰金易服勞役之 折算標準；復就扣案如附表編號1、2所示之手槍、子彈，依 刑法第38條第1項規定予以宣告沒收，並於理由欄說明經鑑 定採樣試射之其餘子彈共5顆部分，因業經試射鑑驗而耗損 ，均已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，即已非 違禁物，故均不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：本件違法搜索查扣之槍彈及 槍彈鑑定報告，不得做為認定被告有罪認定之依據，應為被 告無罪之諭知；且被告有供述槍彈來源，並因而查獲，是縱 認被告成立犯罪，亦有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 減輕或免除其刑之適用等語。惟被告所辯上開各節，業經本 院一一指駁如前。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日附錄：本案論罪法條全文
【「修正後」槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項(於109年6月12日施行)】
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期
徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項(於88年11月24日公布施行)】
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 備註 1 非制式手槍(槍枝管制編號：0000000000) 1枝 認係非制式手搶，由仿手搶外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 沒收。 2 口徑9×9.0mm非制式子彈 10顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 沒收。