臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2664號
上 訴 人
即 被 告 陳國龍
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第452號，中華民國111年5月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6684號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：依上訴人即被告陳國龍（下稱被告）上訴書 狀所載及本院審判中所述，其否認有販賣第三級毒品未遂之 犯行，應認其係對原判決全部提起上訴，本院乃就原判決全 部為審理，合先敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2項、第38條第1項等規定，且審酌被告應知毒 品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害 性，與「小武」共同為本案販賣第三級毒品行為，若其所為 既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；並考量被告犯後態度 ，復斟酌其就本案參與之程度、角色分工，及其本案販賣之 毒品種類為2種、對象為1人、次數1次、犯行幸為警及時查 獲所生之危害等情；再兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及 自述之智識程度、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑4年8月，併宣告沒收扣案如原判決附表一編號1、2所示之 物（即本案欲販賣之毒品及包裝袋；至扣案如原判決附表一 編號3、4所示之手機，因乏積極事證可認與本案犯行有關， 故不諭知沒收），核其認事、用法並無不當，量刑及有關沒 收之決定亦屬妥適，應予維持，除原判決第8頁第25行「107 年7月16日」更正為「107年9月13日」、第9頁第1行「108年 1月25日」更正為「108年3月7日」、附表一編號1說明欄第2 行「淨重37.9561公克」更正為「淨重37.8561公克」外，並 引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。參、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：伊僅係臨時受「小武」之託前往交付毒
品，案發當日皆係員警決定毒品內容、數量、金額、神秘小 禮物等，伊無法事前認知員警取得毒品有對價關係，難認伊 主觀上有販賣毒品之認識，伊應係構成轉讓第三級毒品罪， 並請求依毒品危害防制條例第17條第2條規定減輕其刑；又 被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應根據偵查機關已蒐 集之證據綜合判斷有無「因而查獲」，不以偵查結論作為查 獲與否之絕對依據，本案被告於偵查階段即已明確告知提供 毒品綽號「小武」之人使用之手機及汽車等重要線索及具體 事證，自已符合同條例第17條第1項規定之要件，不可令被 告承擔員警怠於偵查之不利益而無法減刑；另員警未於逮捕 被告之勤務階段繼續錄音，已違反相關規定，從原審勘驗之 錄音光碟可認警方執行搜索扣押階段之錄音錄影結束短落過 於草率，不排除是警方擷取後之錄音段落而非連續錄音，主 觀上違反科技執法之規定，員警之證述非必然可信等語。二、經查：
㈠被告主觀上知悉本案為毒品買賣交易：
⒈原判決於證據能力部分已說明：被告及辯護人雖爭執卷附由 員警製作之現場錄音譯文，認應不具證據能力等語，然該現 場錄音檔案業經原審當庭勘驗並製成勘驗筆錄，且原審並未 援引員警製作之錄音譯文內容作為認定被告犯罪事實之證據 （見原判決第3頁）。
⒉原審復斟酌卷內事證，認定（見原判決第4至8頁）： ⑴綜觀證人即員警黃文凱、林逸群於偵查及原審審理中之證述 內容，可知被告當時係駕車到場，由黃文凱、林逸群上車並 於車內進行交易，且黃文凱、林逸群有向被告提及欲購買之 毒品種類、數量及確認交易價格是否正確，期間均未見被告 有何不解或疑惑之反應；又經原審當庭勘驗現場錄音光碟， 並徵諸如原判決附表二所示之部分勘驗結果，足見於黃文凱 、林逸群上車後，被告並未馬上將毒品交付黃文凱、林逸群 ，反係與其等開始談論毒品交易內容、確認交易價格，事後 亦有交付毒品、收取價金及找錢予員警之舉動，足見被告係 基於販賣毒品之主觀犯意，參與議定交易內容、收取價金、 交付毒品等販賣毒品之構成要件行為；且被告更於對話中數 度稱呼黃文凱、林逸群為「老闆」，此顯非一般轉讓毒品者 間所會使用之稱謂，況被告亦提及「不會騙你們的啦，我們 做生意是老實的」、「你放心啦，有錢賺為什麼不來」等語 ，而自陳其係做生意，且有利可圖，在在足徵被告知悉其當 時所為係進行毒品買賣交易，而非單純交付、轉讓毒品予他 人而已。
⑵被告雖辯稱價錢部分均係員警主動提起，其不知要收錢云云
，然觀諸上開附表所示之勘驗結果，被告對於員警所稱之毒 品交易價格未表示疑問或有何異議，且同意員警自行計算之 交易價格，並進行交付毒品、收取價金等後續交易流程，則 從整體過程觀察，被告與黃文凱、林逸群間之互動、對話均 流暢、自然，未有不明就裡之異樣，益徵被告對於本案係毒 品買賣乙節確屬知情；又辯護意旨雖稱：被告僅係偶然受「 小武」所託前往交付毒品予他人，尚難認被告主觀上有販賣 毒品之認識等語，然依前述，被告已知悉其當時攜帶毒品前 往交易地點係為從事毒品買賣，且細繹上開附表所示之勘驗 結果，黃文凱原欲向被告購買2組（即8包）咖啡包及1包愷 他命，然因被告攜帶之咖啡包數量不足，故僅先交易1組（ 即4包）咖啡包及1包愷他命，至尚積欠之1組咖啡包，被告 則於過程中向黃文凱、林逸群確認是否還要再購買1組咖啡 包，並允諾於回報後稍晚再送過來；復於林逸群向被告表示 其尚未支付該1組咖啡包之價錢時，示意林逸群於稍晚其送 貨時再予支付即可，而上開「還要再1組」及價金之交付等 節，均係指涉毒品買賣交易之情況，與合資購毒、幫助施用 毒品或轉讓毒品等態樣所可能產生之對話內容不相吻合，益 見被告明確知悉本案係屬販賣毒品之有償交易；被告既知悉 「小武」指示其前往交易地點，係為進行毒品買賣，其仍攜 帶毒品前往，並與黃文凱、林逸群進行毒品交易，足見其與 「小武」於共同販賣毒品之意思範圍內，互相利用彼此以遂 行本案犯行，而與「小武」具有犯意聯絡及行為分擔；本案 毒品交易係屬有償，且被告交付予黃文凱、林逸群之物均屬 第三級毒品，為法令嚴禁查緝之對象，若無利潤可圖，「小 武」實無甘冒重典，輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之可 能，堪認「小武」主觀上係基於營利之意圖而為販賣毒品行 為，則被告知悉上情，仍依「小武」指示攜帶毒品前往與黃 文凱、林逸群進行交易，自應就本案販賣第三級毒品犯行負 共同正犯之刑責。
⒊以上各節，業經原審論證綦詳，核其認定並無違反證據法則 、經驗法則或論理法則等違誤。是被告上訴意旨指稱：伊主 觀上並無販賣毒品之認識，應係構成轉讓第三級毒品罪；又 員警未於逮捕被告之勤務階段繼續錄音而違反規定，且員警 之證述非必然可信云云，均係再執前開原審已論駁過之主張 提起上訴，本院自難憑採。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⒈原審就此部分認定（見原判決第10至11頁）： ⑴依被告於警詢及偵查中之供述，可知被告僅泛稱係受「小武 」指示前往交易地點，但未能提出「小武」之真實姓名或年
籍資料供員警追查，亦不知悉其當時駕駛車輛、查扣之手機 為何人所有，復參佐證人黃文凱於原審審理中之證述，堪認 被告於警詢時及其後均未向員警提供得以識別「小武」真實 身分或可供查緝之資訊，復未向員警陳述扣案手機為其與「 小武」聯繫之手機，或係「小武」與其餘購毒者聯繫之工具 ，亦未配合解鎖，致未能查知扣案手機之搭配門號、IMEI等 資料，足見被告提供之前開內容未能使員警進一步查得具體 特定之對象；又因被告未能提供「小武」確切之年籍資料或 足資識別之資訊，且亦未有其他證據可認「小武」與本案有 關，故未查獲其餘正犯或共犯，有桃園市政府警察局平鎮分 局函暨員警之職務報告在卷可按；卷內既有事證亦不足以特 定「小武」之實際身分，難認本案有因被告供述而查得「小 武」等共犯或上游成員，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
⑵辯護意旨雖認員警怠於查緝上開車輛所有人、嘗試破解上開 手機內容致未能查獲「小武」，該不利益不應由被告承擔云 云，然扣案手機既無法知悉搭配之門號、解鎖密碼等相關資 訊，被告亦稱非其所有，則於查明扣案手機與本案販賣毒品 行為間是否具有關聯，或在取得扣案手機所有人之同意前， 員警自難直接破解手機予以解鎖；另參諸證人黃文凱於原審 審理中之證述，可認員警就上開車輛部分亦未能獲得確切之 相關線索；至被告供稱其曾於返回北勢派出所之路途中，向 同車員警稱「小武」即在環中東路麥當勞乙節，然與被告同 車返回北勢派出所之證人即員警鄭榮捷、彭建鈞均到庭證述 對此事沒有印象或不清楚等語，證人黃文凱、林逸群亦為相 同內容之證述，是此部分僅有被告片言，自難逕為有利被告 之判斷。
⒉原審已說明本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之 理由如前，核屬有據。本院復函詢桃園市政府警察局平鎮分 局「本案有無因被告之供述，而查獲『小武』、『簡吉祥』等毒 品來源？」，該分局函復：「據被告供述之『小武』、『簡吉 祥』，其未能提供確切年籍資料或足資識別身分相關資訊， 亦未有其他可確信證據認『小武』、『簡吉祥』與本案有關聯， 更未曾提供得使警方查緝毒品來源之任何資料，故未因而查 獲其他正犯或共犯及追溯毒品來源」等語，有該分局民國11 1年8月3日平警分刑字第1110025312號函暨所附員警職務報 告在卷可憑（見本院卷第87至89頁）。
⒊又本院依被告及辯護人之聲請，分別調取被告於查獲當時所 駕駛車號000-0000號自小客車之車籍、車主歷史及異動歷史 查詢資料（見本院卷第121至125頁），並囑託內政部警政署
刑事警察局就扣案手機2支，使用手機鑑識軟體破解密碼及 取得SIM卡資料（見本院卷第167至174頁），再將上開資料 檢送及函詢桃園市政府警察局平鎮分局「本案有無因被告之 供述，而查獲『小武』、『簡吉祥』等毒品來源？」，該分局仍 函復：「被告供述之『小武』、『簡吉祥』，其未能提供確切年 籍資料或足資識別身分資訊，亦未有提供其他可確信證據認 『小武』、『簡吉祥』與本案有關聯，且自本分局查獲被告涉嫌 毒品案後，被告至今未曾到本分局北勢派出所提供相關證據 ，故未因而查獲其他正犯或共犯」；「有關車號000-0000號 自小客車使用人之情形，經詢問車主曾阿月，其稱已於110 年2月13日向警方報案車牌失竊，該車在失竊前皆借予綽號 阿豪之人使用，其於過年前以出遊為由向曾阿月借車後，未 歸還車輛予車主，經曾阿月多次催討未果且不知該車去向， 遂向警方報案。曾阿月表示不知阿豪之真實姓名年籍資料及 聯繫方式，該員未歸還車輛後，就未與曾阿月聯繫，也不知 該員去向，故無法提供相關資料予警方」；「經調閱筆錄中 涉嫌門號『0000000000』，該門號於案發前就已停用（停用日 期：108年3月6日），且經查門號申登人SHIMIZU MAYU，無 該人之相關資料」等語，有該分局112年3月20日平警分刑字 第1120008148號函暨所附員警職務報告、112年6月11日平警 分刑字第1120020386號函暨所附員警職務報告、失車報表、 公務電話紀錄表、通聯調閱查詢單在卷可參（見本院卷第19 5至197、207至213頁）。
⒋從而，本案確未因被告供出毒品來源，而查獲「小武」、「 簡吉祥」等其他正犯或共犯，亦難認警察有何怠於調查之情 事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告 上訴意旨所稱：伊於偵查階段即已明確告知提供毒品者「小 武」使用之手機及汽車等重要線索及具體事證，已符合毒品 危害防制條例第17條第1項規定之要件，不可令伊承擔員警 怠於偵查之不利益而無法減刑云云，尚難為憑。另被告及辯 護人聲請本院傳訊證人即車主曾阿月，惟因本院並非偵查機 關，自不能逾越審判界限而充作查緝犯罪功能，且曾阿月業 經警詢如前，尚無從由此追查上開車輛之實際使用者，故此 部分應無再為調查之必要。
㈢本案被告既僅承認轉讓第三級毒品，而否認有販賣第三級毒 品未遂之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審 自白減刑規定之適用，併予敘明。
㈣原審對被告所為量刑尚屬妥適：
⒈公訴檢察官於本院審理時已就被告構成累犯之事實及應加重 其刑之事項予以主張、舉證及說明（見本院卷第236至237頁
），核原判決關於累犯加重其刑部分（含前述「貳」有關日 期之更正）尚無違誤；辯護人為被告辯護稱：本件不符累犯 加重其刑之要件云云，本院要難憑採。
⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 充分斟酌被告之犯罪情節、角色分工、所生危害、犯後態度 及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑如前，核無 濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形，又各該 量刑因素於本院審判期間亦無實質變動，自難認原審所處之 刑有何過重而須改判之情事；辯護人為被告辯護稱：原審量 刑違反比例原則，不符公平正義，請求減輕其刑云云，本院 同難憑採。
三、綜上所述，原判決（含前述「貳」之更正）之認事、用法、 量刑及有關沒收之決定均無不合；被告上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林穎慶提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲、葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁 法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院110年度訴字第452號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第452號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳國龍 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000巷00○0號選任辯護人 黃暖琇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6684號），本院判決如下：
主 文
陳國龍共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表一編號一、二所示之物沒收。
事 實
一、陳國龍知悉4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、愷他命(Ketam ine)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，不得販賣，仍與真實姓名、年籍不詳綽號「小武」 之成年男子，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「 小武」於民國110年1月16日（起訴書誤載為「110年1月2日 」）某時，使用手機門號0000000000號發送內容為「茶茶寵 物美容全新開幕、0.9小時2000、1.5小時3000、2.7小時500 0、寵物香水700買三送一、預約專線0000000000」之販毒廣 告簡訊予不特定人，吸引有購毒需求者與之聯繫。適有桃園 市政府警察局平鎮分局北勢派出所員警黃文凱、林逸群、陳 威祺於同年月23日接獲民眾檢舉，遂由黃文凱喬裝買家撥打 上開門號0000000000號佯裝欲購毒，並加入「小武」之微信 暱稱「茶茶寵物美容」，而與「小武」約定於110年1月23日 晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街00巷00號華勛公園碰面 交易。嗣陳國龍於上開時間駕車抵達上開約定地點，待喬裝 買家之黃文凱、林逸群上車後，其等於車內談妥以新臺幣( 下同)4,100元之價格購買含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包4包 、愷他命1包之交易內容。後於陳國龍交付上開毒品予黃文 凱、林逸群之際，經黃文凱、林逸群表明身分當場逮捕而未
遂，並扣得附表一編號1、2所示之物，而悉上情。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告陳國龍以外之人於審判外之陳述，被 告、辯護人及檢察官迄於言詞辯論終結前，均未就證據能力 部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據 能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
三、被告及辯護人雖一度主張本案存有員警「陷害教唆」之疑慮 等語（見本院110年度訴字第452號卷【下稱本院卷】第143 頁）。然按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意 思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意 ，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽 認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣 魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察 於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予 以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪 之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立 未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度 台上字第3253號判決意旨參照）。查，本案乃員警接獲民眾 檢舉而知悉「小武」所發送之上開販毒簡訊，進而聯繫「小 武」洽談毒品交易之時間、地點，後由被告攜帶附表一編號 1、2所示之毒品咖啡包、愷他命前往交易地點並為警查獲（ 詳後述）。是從上開查獲經過觀之，可知被告與「小武」本 即有販賣第三級毒品之故意，且已對外發送廣告簡訊，將販 賣毒品之犯罪意思顯露於外，而著手實行販賣行為。則員警 喬裝買家佯裝購毒，後由被告出面進行毒品交易，屬合法之 「提供機會型誘捕偵查」，且被告及辯護人就此節嗣已不再
爭執（見本院卷第310頁），是本案因上開偵查手段而取得 之相關證據，應無違背法定程序可言。
四、至被告及辯護人雖爭執卷附由員警製作之現場錄音譯文，認 應不具證據能力等語（見本院110年度訴字第452號卷【下稱 本院卷】第140頁）。然上開現場錄音檔案業經本院當庭勘 驗並製成勘驗筆錄（見本院卷第156至171頁），且本院以下 並未援引該份員警製作之錄音譯文內容作為認定被告犯罪事 實之證據，是就該譯文證據能力之有無即不再予論述，附此 說明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於前述時、地與黃文凱、林逸群碰面欲交 付毒品等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱： 伊當天和友人在環中東路麥當勞，偶然遇到該友人之朋友「 小武」，「小武」臨時和伊說他跑不開，請伊幫忙送東西給 伊朋友，伊答應後，「小武」請伊開車過去現場，伊知道交 付的東西是毒品，但不知道是買賣，價錢都是警察和伊說的 ，伊完全不知情，伊僅承認轉讓毒品等語。經查： ㈠「小武」於110年1月16日某時，使用手機門號0000000000號 發送內容為「茶茶寵物美容全新開幕、0.9小時2000、1.5小 時3000、2.7小時5000、寵物香水700買三送一、預約專線00 00000000」之販毒簡訊予不特定人，嗣員警陳威祺、黃文凱 、林逸群接獲民眾檢舉後，即由黃文凱喬裝買家與「小武」 使用之微信暱稱「茶茶寵物美容」洽談交易事宜，並約定於 110年1月23日晚間10時30分許，在前述華勛公園進行交易。 嗣被告於上開時間駕車攜帶毒品到場，而與喬裝買家之黃文 凱、林逸群碰面，待被告交付毒品予黃文凱、林逸群之際， 隨即為警當場逮捕，並扣得附表一編號1、2所示之物等情， 為被告所是認，核與證人黃文凱於偵查及本院審理中之證述 ；證人林逸群、陳威祺於本院審理中之證述情節相符，並有 現場照片、對話紀錄翻拍照片、對話錄音光碟、桃園市政府 警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣案物等 可資佐證（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6684號卷 【下稱偵卷】第49至53頁、第85至89頁），是此部分事實均 堪認定。
㈡扣案如附表一編號1所示之物，經鑑定檢出第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分；如附表一編號2所示之物，則檢出第三級 毒品愷他命成分等情，有臺北榮民總醫院110年1月26日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足稽（見偵卷第19 3頁），是被告當時交付予黃文凱、林逸群之物均屬第三級
毒品乙節，亦無疑義。
㈢被告主觀上知悉本案為毒品買賣交易之認定： ⒈證人黃文凱於偵查及本院審理中證述：當時伊打0000000000 號並加對方微信，對方微信暱稱是「茶茶寵物美容」，後來 和對方約定110年1月23日晚上10點30分華勛公園交易，交易 是伊和林逸群前往，被告開車到場，伊和林逸群上被告之車 後，伊和被告說要2組咖啡包和1個愷他命，1組是3包送1包 ，但因為被告只有帶到6包咖啡包，所以伊就和被告說先拿1 組，咖啡包1包是700元、1組就是2,100元，小的菸是指愷他 命，愷他命訊息上打是2,000元，所以伊在錄音裡說「給你4 1」就是指4,100元，被告發出的聲音「來，1..2..3..4」是 被告在給伊毒品咖啡包；當時在現場被告有說「哈囉是你嗎 」，伊說對，就上車，是被告主動和伊確認身分，上車後， 被告沒有表示他不知情、不知道到場做什麼或伊為何要上車 等情況，於被告拿出毒品後，伊就逮捕被告，且被告交付的 東西外包裝上看的出來就是毒品咖啡包和愷他命，而對話裡 面提及「41」、「21」都是指毒品價格，當時價格都是按照 廣告簡訊上面所提及的價格去計算，並依照廣告之價格計算 給錢，當下被告也沒有說什麼等語（見偵卷第143至144頁、 本院卷第238至240頁、第252至254頁）。 ⒉證人林逸群於本院審理中證稱：當天有先和對方通話，對方 說會開車或騎車來，伊和黃文凱就在華勛公園那邊等，被告 當時先搖下車車窗示意是他，對話中被告說「來，，1..2.. 3..4」，伊則說「可以開燈嗎」，是被告要將毒品交給伊和 黃文凱，伊數錢給被告；當天他伊有上被告的車，被告未向 伊或黃文凱表示不知道到場幹麻，而被告交付的咖啡包和愷 他命從外觀都可以辨識可能含有毒品成分，錄音對話裡面提 到的「41」、「21」都是指交易價格，伊是按照簡訊上之內 容計算並和被告確認是否正確，被告當時聽到的回應就是一 般交易的對答，被告有說「41就對」就是指伊提出的4,100 元之價格正確，這4,100元是指1組毒品咖啡包及小的愷他命 等語（見本院卷第256至257頁、第259至260頁）。 ⒊綜觀證人黃文凱、林逸群上開證述內容，可知被告當時係駕 車到場，由黃文凱、林逸群上車並於車內進行交易，且黃文 凱、林逸群有向被告提及欲購買之毒品種類、數量及確認交 易價格是否正確，期間均未見被告有何不解或疑惑之反應。 又經本院當庭勘驗現場錄音光碟，並徵諸如附表二所示之部 分勘驗結果（全部勘驗筆錄見本院卷第156至171頁），足見 於黃文凱、林逸群上車後，被告並未馬上將毒品交付黃文凱 、林逸群，反係與其等開始談論毒品交易內容、確認交易價
格，事後亦有交付毒品、收取價金及找錢予員警之舉動，此 從被告稱「等於要8包就對了」、「我沒帶到這麼多，再補 你2包啦」、「41就對阿」、「來，，1..2..3..4」、「來 ，4千...3Q very much」、「先找你400」等語，即可知悉 。足見被告係基於販賣毒品之主觀犯意，參與議定交易內容 、收取價金、交付毒品等販賣毒品之構成要件行為。且被告 更於對話中數度稱呼黃文凱、林逸群為「老闆」，此顯非一 般轉讓毒品者間所會使用之稱謂；況被告亦提及「不會騙你 們的啦，我們做生意是老實的」、「你放心啦，有錢賺為什 麼不來」等語，而自陳其係做生意，且有利可圖，在在足徵 被告知悉本案係進行毒品買賣交易，而非單純交付、轉讓毒 品予他人而已。
⒋被告雖辯雖稱價錢的部分均係員警主動提起，其不知要收錢 云云。然縱係如此，觀諸附表所示之勘驗結果，被告對於員 警所稱之毒品交易價格未表示疑問或有何異議，且同意員警 自行計算之交易價格，並進行交付毒品、收取價金等後續交 易流程。則從黃文凱、林逸群上車與被告進行洽談，乃至後 續與被告確認毒品交易內容、價錢之整體過程觀察，被告與 黃文凱、林逸群間之互動、對話均流暢、自然，未有不明就 裡之異樣，益徵被告對於本案係毒品買賣乙節確屬知情。其 此部分辯解，自無可採。
㈣辯護意旨雖稱：被告僅係偶然受「小武」所託前往交付毒品 予他人，並非刊登販毒廣告及實際與員警洽談毒品交易之人 ，對「小武」與員警事前交談之內容均不知情，而「小武」 與該他人間之毒品交易是否具對價關係，或為合資購買、轉 讓毒品或幫助施用等，對被告而言均屬可能，尚難以被告與 員警見面後有提及金錢乙節，而認被告主觀上有販賣毒品之 認識等語（見本院卷第324至325頁）。然而： ⒈據證人黃文凱於本院審理中證稱：伊用微信和「茶茶寵物」 聯繫，但伊不確定對方是否是被告，因為有男生、有女生等 語（見本院卷第242頁），固可認被告並非最初透過微信暱 稱「茶茶寵物美容」與員警接洽毒品交易之人，亦無積極證 據可認前揭販毒廣告簡訊係由被告所發送。
⒉惟依前述，被告已知悉其當時攜帶毒品前往交易地點係為從 事毒品買賣。且細繹附表二所示之勘驗結果，黃文凱原欲向 被告購買2組（即8包）咖啡包及1包愷他命，然因被告攜帶 之咖啡包數量不足，故僅先交易1組（即4包）咖啡包及1包 愷他命。至尚積欠之1組咖啡包，被告則於過程中向黃文凱 、林逸群稱「等下我再回報一下，我立刻給你們送過來」、 「啊你等下要再1組就對了齁？」等語，而向黃文凱、林逸
群確認是否還要再購買1組咖啡包，並允諾於回報後稍晚再 送過來；復於林逸群向被告表示「我、我錢沒有就先給你喔 」等語，意指其尚未支付上開1組咖啡包之價錢時，經其以 「我知道，我等下送來的時候，你再拿，好不好？」等語回 應，示意林逸群於稍晚其送貨時再予支付即可。而上開「還 要再1組」及價金之交付等節，均係指涉毒品買賣交易之情 況，與合資購毒、幫助施用毒品或轉讓毒品等態樣所可能產 生之對話內容不相吻合，益見被告明確知悉本案係屬販賣毒 品之有償交易。是辯護意旨此部分所指，無從採認。 ⒊且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告既知 悉「小武」指示其前往交易地點，係為進行毒品買賣，其仍 攜帶附表一編號1、2所示毒品前往，並與黃文凱、林逸群進 行毒品交易，足見其與「小武」於共同販賣毒品的意思範圍 內，互相利用彼此以遂行犯行，是縱其非實際發送販毒廣告 簡訊之人，亦非員警最初聯繫接洽之對象，亦無礙其主觀上 具有販賣第三級毒品之故意，而與「小武」就本案犯行具有 犯意聯絡及行為分擔之認定。
㈤衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為 販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗之合理判斷。而本案毒品交易係屬有償，且被告交 付予黃文凱、林逸群之物均屬第三級毒品，為法令嚴禁查緝 之對象，販賣行為更事涉重典，若無利潤可圖，「小武」實 無甘冒重典，輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之可能，堪 認「小武」主觀上係基於營利之意圖而為本案販賣毒品行為 。則被告知悉上情，仍依「小武」指示攜帶毒品前往與黃文 凱、林逸群進行交易，自應就本案販賣第三級毒品犯行負共 同正犯之刑責。
㈥從而，被告所辯各節及辯護意旨所指情詞，均無可採。本件 事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪（又本案被告持有之第三級毒品純質淨 重未達5公克以上，此部分尚無成立刑事犯罪，自不生持有 第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附 此說明）。
㈡被告與「小武」間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈累犯部分：
⑴被告前①因施用毒品案件，經本院以107度審訴字第404號判決 分別處有期徒刑4月、5月、7月，並就有期徒刑4月、5月得 易科罰金部分定應執行刑有期徒刑8月確定（有期徒刑得易 科罰金部分已於107年7月16日易科罰金執行完畢）。②因施 用、持有毒品案件，經本院以107年度審訴字第707號判決就 施用毒品部分處有期徒刑5月、7月；就持有毒品部分處有期 徒刑8月，案經上訴，經臺灣高等法院以107年度上訴字第32 06號判決就施用毒品部分判決上訴駁回；就持有毒品部分則 撤銷原判決，改處有期徒刑4月，並就前述有期徒刑5月、4 月得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑7月確定（有期徒刑 得易科罰金部分嗣於108年1月25日易科罰金執行完畢）。後 上開①②罪中不得易科罰金之有期徒刑7月、7月部分，經臺灣 高等法院以108年度聲字第1367號裁定應執行有期徒刑1年確 定，並於108年9月12日徒刑執行完畢等情。有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第15至27頁），是其於 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上