臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2630號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭盛文
（現於法務部○○○○○○○另案執行 中）
選任辯護人 王中騤律師(法扶律師)
王淑琍律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 李碧雲
（現於法務部○○○○○○○○○執行 中）
選任辯護人 陳偉展律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院108年度訴字第395號，中華民國110年4月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7401、9291、9
293、10025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至4鄭盛文刑之部分及定應執行刑、附表一編號10犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷。前項刑之撤銷部分，各處如附表一編號1至4「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
鄭盛文上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月。
事 實
一、鄭盛文明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列 犯行：
㈠與李碧雲基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 如附表一編號5所示之交易時間、地點及方式，販賣如附表 一編號5所示數量、金額之海洛因予王國雄。
㈡與高民華基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 如附表一編號10所示之交易時間、地點及方式，販賣如附表 一編號10所示數量、金額之海洛因予孫善來。二、嗣經警依法實施通訊監察，於民國108年3月17日拘提鄭盛文 到案，並經其同意至新北市○○區○○路0段000號地下1樓住處
搜索，扣得如附表三所示之物，始循線查悉上情。三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條規定於110年6月18日修正生效，本件於1 10年8月4日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段 規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍 。檢察官明示僅針對原判決有關鄭盛文被訴如附表一編號9 與李碧雲共同販賣第一級毒品無罪部分提起上訴（見本院卷 第77至82、431頁），上訴人即被告鄭盛文言明僅就原判決 附表一編號1至4部分為量刑上訴，另就原判決附表一編號5 、10部分，全部提起上訴，上訴人即被告李碧雲言明僅就原 判決附表一編號2至3、5至9為量刑上訴（見本院卷第588頁 ），故本院審理範圍就鄭盛文部分為原判決附表一編號1至4 之刑部分（即販賣第二級毒品罪）及原判決附表一編號5、9 、10之全部（即販賣第一級毒品部分），就李碧雲部分為原 判決附表一號編號2至3、5至9（即販賣第一、二級毒品罪） 刑之部分。
貳、有罪部分（即附表一編號5、10有關鄭盛文部分）：一、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定，係 鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定 人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結 之陳述足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在 立法政策上，除有顯有不可信之情況者外，特予承認其具有 證據能力。此種證據，須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院107年 度台上字第3423號判決意旨參照）。查證人王國雄、孫善來 、李碧雲之偵訊筆錄，均已具結，此部分之證言並無顯不可 信之情況，其等復經原審傳喚到庭作證，已保障鄭盛文詰問 權，是其等之偵訊筆錄自有證據能力。至於鄭盛文及其辯護 人爭執證人王國雄、孫善來、李碧雲、高民華於警詢所述 及高民華於偵查中未經具結所為陳述之證據能力，本院並未 引之為認定鄭盛文犯罪事實之證據，不贅論其證據能力之認 定。
㈡本案據以認定鄭盛文犯罪之非供述證據部分，既不適用傳聞 法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4反面解釋，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠鄭盛文固坦承分別與王國雄、孫善來為如附表二編號1④至⑥、 3所示之對話，惟矢口否認有販賣毒品海洛因情事，辯稱： 我只是代李碧雲接聽王國雄、孫善來之電話，在附表二編號 1④至⑥與王國雄通話後，未與王國雄碰面，王國雄在原審作 證時說去找他的人不是我，我也沒有要高民華交付海洛因給 孫善來，不知道王國雄、孫善來與李碧雲有交易海洛因等語 ，辯護人則為鄭盛文辯護稱：鄭盛文與王國雄、孫善來之通 話內容，皆是依李碧雲之指示代為轉達，於附表二編號1通 話前之同日上午10時5分許，王國雄曾向鄭盛文提到其積欠 李碧雲新臺幣（下同）1,000元之事，故鄭盛文認知王國雄 要還錢給李碧雲，僅單純依李碧雲之指示轉達見面事宜，並 不知李碧雲與王國雄交易毒品之事，尤以鄭盛文與孫善來通 話時，位在新北市土城區之住處，不可能如譯文中所述於5 分鐘內即到達起訴書所指之木柵地區游泳池，又高民華證詞 反覆，不足認定鄭盛文有販賣海洛因等語。
㈡附表一編號5之部分：
⒈證人王國雄於偵查中具結證稱：附表二編號1①之譯文是我要 跟鄭盛文買海洛因，接聽電話的是李碧雲，我要幫我朋友買 2,500元的海洛因，附表二編號1②的通話中，李碧雲說她跟 鄭盛文在忙，問我要不要等，我說我跟我朋友在木柵公園等 ，李碧雲說鄭盛文待會會把海洛因送到木柵公園來給我，附 表二編號1⑤、⑥之通話，即是我跟鄭盛文約在木柵的游泳池 ，由鄭盛文過來跟我完成交易，我以2,500元向鄭盛文購買 海洛因，他交海洛因給我，我當場付現金給他，我回去施用 後確定是海洛因等語（見偵字第7401號卷一第434至436頁） ，復於原審審理時到庭證稱：我除了施用海洛因，沒有施用 其他毒品，我在偵查中說跟朋友一起出錢要跟鄭盛文買2,50 0元海洛因，是李碧雲接電話，後來約在木柵游泳池跟鄭盛 文碰面，用2,500元跟鄭盛文買海洛因，施用結果確實是海 洛因等語，是實在的，通話時說的「25」是指毒品交易金額 2,500元，我在地檢署有指認鄭盛文，因為我曾經看過他等 語（見原審卷三第126至130頁）。核與證人李碧雲於偵查及 原審審理時具結證稱：附表二編號1①至③是我跟王國雄的對 話，王國雄要拿海洛因，「25」代表2,500元，我有將王國 雄的話傳給鄭盛文，由鄭盛文去處理等語（見偵字第7401號 卷二第35頁、原審卷三第308至309頁），並無二致。 ⒉又觀諸卷附如附表二編號1之通訊監察譯文顯示：王國雄詢問 李碧雲「你老公（指鄭盛文)回來了嗎?」，且表示「朋友拜 託25要給他阿」、「錢我已經拿在手上了」、「叫他過來」
，李碧雲則回覆「等一下他送去木柵給你」、「好，再叫他 過去」等語，復由鄭盛文與王國雄聯繫告知所需等待時間， 待王國雄不耐久候再次聯繫鄭盛文時，鄭盛文除一再表達歉 意外，並再行約定雙方碰面之時間、地點等情，與王國雄、 李碧雲上開證述內容均相合致，鄭盛文亦一再表達會依約前 往之意，參以王國雄、李碧雲均非於交易當場立即為警人贓 俱獲，苟不願指證鄭盛文，大可隨意陳稱其等另事相約見面 、未轉達鄭盛文或交易終未成功等搪塞應付，而無詳為敘述 聯繫、交易過程之必要，況李碧雲與鄭盛文原係男女朋友（ 見偵字第7401號卷一第16頁)，於原審時尚且為鄭盛文澄清 其所涉附表一編號9之犯罪嫌疑（見原審卷三第311至320頁 ，詳下述無罪部分），其等2人實均無設詞誣陷鄭盛文之動 機，足徵王國雄、李碧雲所證先由其等2人聯繫購買2,500元 海洛因事宜，復由李碧雲轉知鄭盛文，嗣由鄭盛文與王國雄 相約見面並完成交易等情，堪予採信。
⒊王國雄固曾於偵查中陳稱2,500元是購買「1/8公克」海洛因 ，惟於原審審理時亦說明：我買毒品是講金額，1/8就是2,5 00元，我不知道是多重等語（見原審卷三第132頁），可見 其就購買數量之認知未精確，自應以鄭盛文所陳明：1/8在 毒品交易中，是指1/8錢，即0.45公克等語（見原審卷三第1 32頁）較為可採，是就附表一編號5鄭盛文販賣海洛因之數 量，自應為0.45公克，起訴書所載應予更正。 ⒋王國雄於原審審理時一度翻稱：未見過鄭盛文，來交易毒品 的是瘦瘦高高的人等語，然其於同次審理時亦表示：時間拖 很久了，我有吃精神科的藥，不太記得，我在偵查中有說過 ，當時說的都實在，現在已經記不清楚等語（見原審卷三第 129至131頁），衡以常人對於過往事物之記憶，常隨時日之 間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期能如錄影重播般，將過 往事物之原貌完全無遺呈現，王國雄接受檢察官訊問之際， 距本案行為時相隔僅數月，對事件經過之記憶理應仍清晰， 於原審審理作證時則距事發已逾2年，佐以上開通訊監察譯 文亦與王國雄於偵查中之證述內容相符，堪認王國雄於偵訊 中之證述較為真確，其於原審審理時未臻清晰、明確之證詞 ，自無足為有利鄭盛文之認定。
⒌鄭盛文及其辯護人另辯以：附表二編號1④至⑥與王國雄之通話 內容僅只是依李碧雲之指示代其轉達等語，不惟與鄭盛文於 警詢時所述：如附表二編號1⑤、⑥之通話內容，是「與王國 雄相約」去萬華找朋友等語（見偵字第7401號卷一第26頁） 不符，且觀之該通話內容，鄭盛文均以其自己為主體與王國 雄相約見面，未見任何「代為轉達」之意，鄭盛文及其辯護
人此部分所辯不足為採。又鄭盛文於附表二編號1所示通話 之前，固曾另於同日上午10時5分51秒時，與王國雄為如附 表二編號4之通話內容，然其通話之際早於本案通話逾10小 時，通話內容復與本案犯行全然無關，王國雄所指積欠1,00 0元之對象，亦顯非李碧雲，辯護人以之為鄭盛文無販賣海 洛因予王國雄之依據，亦顯無可採。
㈢附表一編號10之部分：
⒈證人孫善來於偵查及原審審理時均具結證稱：如附表二編號3 之通話，是我要跟對方買海洛因，這次是跟鄭盛文通話，他 叫我去木柵游泳池，他說他叫人家過去，是指要叫高民華過 去，我說「要還給你們拉」是指我要跟他們買海洛因的錢， 這是暗語，不是要還錢，他說「5分鐘就到」是指高民華5分 鐘就到，因為高民華就住在附近，後來高民華有拿毒品給我 ，詳細數量我忘記，最少有1,000元，我回去後施用確實是 海洛因等語（見偵字第7401號卷一第470頁、原審卷三第136 至137、141至142頁）。核與高民華於原審時到庭證稱：因 為孫善來住我家附近，鄭盛文、李碧雲會先把海洛因放我這 邊，由我去交付，107年8月26日這次也是鄭盛文、李碧雲一 起去我家找我，交付海洛因給我，後來由我交付海洛因予孫 善來，但未收取價金，還因此遭鄭盛文責罵，鄭盛文叫我下 次一定要拿到錢等情（見原審卷三第297至301頁），並無任 何矛盾之處。
⒉參以如附表二編號3之通話內容，可見鄭盛文指示「你去游泳 池，我叫人家過去」、「我叫人家過去」、「5分鐘就到了 」等節，與孫善來、高民華上開證述情節相符，另酌以鄭盛 文自承與高民華係朋友關係（見偵字第7401號卷一第29頁） ，孫善來於原審作證初始，尚且就附表一編號9之部分，有 為鄭盛文掩飾其有與李碧雲一同前往交易之情（見原審卷三 第135至136頁），其等2人自均無設詞誣陷鄭盛文之動機與 可能，堪認高民華、孫善來上開證述係由孫善來聯繫鄭盛文 購買海洛因事宜，嗣由高民華持鄭盛文寄放之海洛因交付予 孫善來，高民華尚因未收取價金遭鄭盛文責罵等情，自可採 信，足認鄭盛文、高民華確有以1,000元之價格，販售海洛 因予孫善來，惟未收取價金等情，已臻明確。
⒊鄭盛文於警詢時稱：如附表二編號3之通話內容，是孫善來欠 我賭債，我跟他約好時間、地點，他要還我錢（見偵字第74 01號卷一第29頁），其事後翻稱僅係代李碧雲轉達，已顯可 疑。又李碧雲於原審審理時已否認涉有此部分犯行（見原審 卷三第318頁），況觀諸附表二編號3之通話內容，鄭盛文屢 告以「『我』叫人家過去」，均未見任何代李碧雲「轉達」之
情，鄭盛文及辯護人所辯僅係代李碧雲轉達予孫善來一節， 自無足採信。另孫善來、高民華自始均表示本次係由高民華 前往交付予孫善來，是鄭盛文其時位在新北市土城區之住處 、無法於5分鐘內抵達木柵地區游泳池，無足執為有利鄭盛 文之認定。至高民華固就究係鄭盛文或李碧雲聯繫其前往交 付海洛因予孫善來一節，先後所述歧異，然參諸孫善來係與 鄭盛文聯繫，且鄭盛文亦屢稱「我叫人過去」有如上述，本 案亦無李碧雲另行致電指示高民華出面交付海洛因之證據， 實無法排除高民華因於原審作證時已距案發時間相隔2年有 餘，而有記憶錯置之情，況高民華就鄭盛文確實參與本次販 賣海洛因犯行，證述並無二致，自無足以上開歧異而影響鄭 盛文有販賣海洛因犯行之認定。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。鄭盛文與王國雄、孫善來均非至親，竟甘 冒遭到查緝判處重刑之危險，將海洛因販賣與王國雄並收取 對價，且販賣海洛因予孫善來，亦非無收取對價之意，顯見 本案販賣毒品犯行，對鄭盛文應屬有利可圖始願為之，堪認 鄭盛文就此部分犯行，均有從中獲利之意圖甚明。 ㈤綜上所述，本案事證明確，鄭盛文上開犯行事證明確，應依 法論科。
三、論罪：
㈠鄭盛文行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15 日修正公布，並於同年7月15日施行。經比較修正前、後規 定，新法將毒品危害防制條例第4條第1項提高罰金之法定刑 上限，顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定比較新
舊法，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項處斷 。
㈡核鄭盛文就附表一編號5、10所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。其各次 販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之行為，為其後販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢鄭盛文就附表一編號5、10之犯行，分別與李碧雲、高民華有 犯意之聯絡及行為之分擔，各應依刑法第28條規定論以共同 正犯。
㈣鄭盛文所犯2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互 殊 ，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：
⒈鄭盛文前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以102年 度訴字第1306號、103年度審訴字第1924號判決各判處有期 徒刑9月，並均經本院駁回上訴確定，經入監接續執行，甫 於105年2月1日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，合於累犯之要件。衡酌鄭盛文前因施用 毒品罪執行完畢，當知毒品戒除不易，毒害無窮，竟由單純 施用毒品進而轉為販賣毒品，對社會秩序危害更烈，足見其 對刑罰之反應力薄弱、主觀惡性亦屬重大，經權衡本罪之法 律目的及罪刑相當原則，並依司法院釋字第775號解釋意旨 為整體評價裁量後，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無 期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項 為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之 情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字 第3485號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪係法定本刑 死刑、無期徒刑之重罪，同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，卻同為上開所設之法定最低本刑，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法
第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。本院審酌鄭盛文如附表一編號5、10 所為販賣第一級毒品，交易對象僅止於2人，交易毒品數量 及金額非高，再觀諸其本案所為之犯罪情節，核與供應毒品 之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，就鄭 盛文所為各次販賣第一級毒品犯行量處法定最低本刑，仍失 之過苛，實屬情輕法重，審酌上情，認鄭盛文如附表一編號 5、10所為各次販賣第一級毒品犯行之情狀顯可憫恕，如量 處法定刑之最低刑度，猶嫌過重，爰均再依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，並與上開加重事由予以先加後減。 參、無罪部分（即鄭盛文被訴附表一編號9與李碧雲共同販賣第 一級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：鄭盛文與李碧雲基於共同販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號9所示時間、地點， 以附表一編號9所示價格，販賣海洛因予孫善來。因認鄭盛 文此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 即無從為有罪之認定。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定 有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知。
三、公訴意旨認鄭盛文涉有此部分販賣第一級毒品犯嫌，係以鄭 盛文於警詢、偵查中之供述、證人李碧雲、證人孫善來於警 詢及偵查中之證述、通訊監察譯文為據。訊據鄭盛文堅詞否 認此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：我當時要去新莊及木 柵租房子，順便載李碧雲去現場，不知道她與孫善來交易毒
品等語。辯護人則為鄭盛文辯護稱：鄭盛文於附表二編號4 之通話中，尚有向王國雄稱：孫善來來了又走，我不知道他 要做什麼等語，足見鄭盛文不知李碧雲與孫善來交易毒品等 語。
四、經查：
㈠孫善來固於警詢及偵查中證稱：附表二編號2所示對話中，1, 500元就是要向「他們」購買海洛因的錢，一開始我跟李碧 雲講話，後來鄭盛文接聽，李碧雲叫我過去丹鳳那邊，是鄭 盛文開車載李碧雲過來，李碧雲拿毒品給我，我付錢給她等 語（見偵字第7401號卷一第345至346、469至470頁），然於 原審審理時則證稱：附表二編號2是我騎車去新莊跟「李碧 雲」交易海洛因，是在新莊丹鳳捷運站外由李碧雲坐在車上 ，直接從車上拿給我，我無法確定開車來的人是誰，但應該 是鄭盛文，我應該沒有跟鄭盛文通話等語（見原審卷三第13 5至142頁），是孫善來究係向「他們」即李碧雲、鄭盛來， 或僅向「李碧雲」1人購買毒品，已非無疑。又觀之附表二 編號2之通話內容，固可見鄭盛文曾插話表示「我等一下問 看木栅的朋友如果要，我再順便過去」 等語，然此前孫善 來已與李碧雲就交易毒品之金額合致，其後亦均由李碧雲與 孫善來聯繫交易之時間、地點，嗣更由李碧雲交付海洛因予 孫善來及收取價金，鄭盛文是否有參與販賣海洛因予孫善來 之犯行，亦非無疑。
㈡李碧雲固於警詢、偵查中盡皆表示：此次係由鄭盛文與孫善 來交易，鄭盛文交付海洛因予孫善來等語（見偵字第4701號 卷一第120頁、4702號卷二第36頁），不惟為鄭盛文所否認 ，復與孫善來證述情節有違，參諸孫善來僅為購毒者，較之 李碧雲與鄭盛文間，並無利害之衝突，自應以孫善來上開證 述過程較為可採，李碧雲此部分證述，無足為據。又李碧雲 於原審審理時證稱：我跟孫善來通話過程中，不知道鄭盛文 有無聽到，我也不知道鄭盛文是否知道我跟孫善來碰面目的 ，當天我跟鄭盛文要去找房子，因為原來的住所已經不能住 了，之後也沒有再回去等語（見原審卷三第311至313頁）， 是鄭盛文所辯其要租屋、「順便」載李碧雲過去，非無可能 ，其是否知悉李碧雲與孫善來碰面之目的，更非無疑，亦難 僅以其曾插話「我等一下問看木栅的朋友如果要，我再順便 過去」一節，而為其知悉、參與李碧雲販賣海洛因予孫善來 之依據。
㈢鄭盛文固曾於偵查中坦承：有親自交付甲基安非他命予孫善 來，及於原審時坦承：以為孫善來向李碧雲拿取甲基安非他 命等情（見偵字第7401號卷二第53頁、原審卷二第317頁）
，惟其交付甲基安非他命予孫善來之自白，就毒品交易品項 、交付之人等重要情節，顯與孫善來所述相違；另鄭盛文係 以「經李碧雲告知欲與孫善來交易甲基安非他命」、「受李 碧雲所騙」為由（見原審卷二第142至145頁），而為上開知 悉為毒品交易之陳述，然此節亦與李碧雲前開「不知鄭盛文 是否知悉其與孫善來碰面目的」之證述有違，復無其他事證 可佐，自難執此自白為鄭盛文共同販賣海洛因犯行之依據。五、綜上所述，此部分依檢察官所舉之各項證據，尚未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從 使本院形成鄭盛文有此部分犯罪之心證，此外，復查無其他 積極證據足以證明鄭盛文有公訴意旨此部分所指之犯行，既 不能證明其犯罪，依前述說明，自應就此部分為鄭盛文無罪 之諭知。
肆、撤銷改判之理由（即附表一編號1至4有關鄭盛文之刑、附表 一編號10有關鄭盛文犯罪所得沒收、追徵部分）、量刑：一、鄭盛文如附表一編號1至4所示行為後，毒品危害防制條例第 17條第2項，於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行 ，該項規定由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修 正前之規定，對鄭盛文較為有利，依刑法第2條第1項前段規 定，適用修正前之舊法論處。
二、刑之加重、減輕事由：
⒈鄭盛文有上述科刑及執行紀錄，合於累犯之規定。衡酌鄭盛 文前因施用毒品罪執行完畢，當知毒品戒除不易，毒害無窮 ，竟由單純施用毒品進而轉為販賣毒品，對社會秩序危害更 烈，足見其對刑罰之反應力薄弱、主觀惡性亦屬重大，經權 衡本罪之法律目的及罪刑相當原則，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，除販賣第二級毒品罪法定本 刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
⒉鄭盛文就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品之犯行，於偵 查及本院審判中均自白犯行（見偵字第7401號卷二第50至52 頁、本院卷第451、527、605頁），俱應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊鄭盛文此部分交易對象僅有2人，金額則為500元至1,000元， 犯罪所得不高，顯屬零星販賣，其此次犯罪之情節及惡性， 顯與專以販賣毒品牟利之販毒集團有別，經依刑法第47條第 1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 後，如科以法定最低本刑猶嫌過重，而足以引起一般同情，
爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並除無期徒刑外，先加重 後遞減輕之。
三、原審以鄭盛文犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：原判決就鄭盛文上開販賣第二級毒品 犯行，因鄭盛文於原審否認犯行，未依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，惟鄭盛文於本院審理時就 本件販賣第二級毒品犯行，既已自白，而其於偵查中就上開 犯行亦曾自白，自應依上開規定減輕其刑，原判決就此部分 未及適用，自有未合。另鄭盛文上訴否認附表一編號10販賣 第一級毒品犯行，固無理由（詳下述上訴駁回部分)，惟卷 內並無證據足證鄭盛文就此部分實際有取得任何款項，難認 其獲有利得，原判決同認鄭盛文「未確實收取價金」，卻於 「罪名及宣告刑」欄中，諭知就「未扣案之犯罪所得新臺幣 伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，亦有主文、理由矛盾之違誤。鄭盛文上訴以其 坦承販賣第二級毒品犯行而請求從輕量刑，並非無理由，且 原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判 決此部分均予以撤銷，並就附表一編號1至4有關鄭盛文之刑 予以改判，所定執行刑併予撤銷，另附表一編號10部分既未 獲有利得，爰不再宣告沒收、追徵，併此指明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌鄭盛文明知第二級毒品甲基 安非他命對於人體健康戕害甚鉅，竟漠視法令禁制規定，而 為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通 ，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是 ，惟其販賣毒品之對象僅2人，數量非鉅，並考量其於原審 審理中否認犯行，迄至本院審理之末，始全盤托出之態度， 兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、自陳之智識程度、家 庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示 之刑。
伍、上訴駁回部分（鄭盛文附表一編號5、10【犯罪所得沒收、 追徵除外】販賣第一級毒品部分、被訴附表一編號9與李碧 雲共同販賣第一級毒品無罪部分、李碧雲刑之部分）：一、鄭盛文附表一編號5、10【犯罪所得沒收、追徵除外】販賣 第一級毒品部分：
原審同上開有罪之認定，以鄭盛文就附表一編號5、10所示 犯行事證明確，並審酌鄭盛文販賣毒品之行為，使毒品益加 流通，亦使施用毒品者生命、身體受危害，造成國家社會治 安暨整體發展力之隱憂，嚴重損及社會整體法益，且犯後否 認犯行，態度難認良好，惟販賣毒品之期間非長，數量非鉅 ，情節尚非嚴重，兼衡其自述之智識程度、家庭生活及經濟
狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量 處如原判決附表一編號5、10所示之刑，並就沒收部分說明 ：①未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供 其聯繫附表一編號5、10販賣第一級毒品所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收、追徵。②就附表一編號5之犯罪所得，因無證 據證明實際分配情形，而應由鄭盛文與李碧雲以平均分擔之 數認定所獲得之價金，是就鄭盛文此部分販賣毒品之犯罪所 得1,250元，依法宣告沒收、追徵等旨。核其此部分認事用 法，俱無違誤，量刑尚屬允當。鄭盛文上訴否認犯行，所辯 各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴， 為無理由，應予駁回。
二、鄭盛文被訴附表一編號9與李碧雲共同販賣第一級毒品無罪 部分：
㈠原審同上見解，認檢察官所舉事證，尚不足以使法院認定鄭 盛文有共同販賣第一級毒品海洛因犯行，未達有罪之確信， 此部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：依附表二編號2之通訊監察譯文可知係 由孫善來聯絡李碧雲，約定毒品交易之內容、地點，再由鄭 盛文駕車載送李碧雲至約定地點，其中鄭盛文猶於李碧雲與 孫善來通話時，在旁出聲「我等一下問看木栅的朋友如果要 ，我再順便過去」，並非單純就見面地點與孫善來磋商，且 應與鄭盛文木柵地區之朋友無關，綜合該通訊監察譯文可認 鄭盛文對於李碧雲與孫善來係談論交易毒品之事，知之甚詳 。李碧雲於原審準備程序時已陳稱：其接聽購毒者之電話後 ，會告知鄭盛文，但不確定鄭盛文有無完成交易等語，足見 李碧雲均會將販賣毒品訊息告知鄭盛文，鄭盛文亦自白：其 認知李碧雲與孫善來交易甲基安非他命等語，鄭盛文主觀上 對李碧雲與孫善來交易毒品一節，明確知悉，仍駕車載送李 碧雲前往交易，應足評價為販賣第一級毒品之幫助犯，原審 未說明前揭通訊監察譯文、李碧雲之陳述、鄭盛文之自白何 以不可採信之理由，實有理由不備之違法，認事用法未洽， 請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈢經查：依附表二編號2之通話內容顯示就毒品交易之金額、時 間、地點，俱由李碧雲與孫善來聯繫，又依孫善來所述其係 與李碧雲完成毒品交易，李碧雲尚且證稱：不知鄭盛文是否 知悉其與跟孫善來碰面之目的等語，自難僅以通訊監察譯文 為鄭盛文本案被訴販賣第一級毒品之認定依據，另鄭盛文固 曾自白其與孫善來交易甲基安非他命、遭李碧雲所騙而誤以 為交易甲基安非他命等情，然無其他事證可佐，均不足據為
不利鄭盛文之認定等節，業經本院說明如前。至本案係由李 碧雲與孫善來完成毒品之交易，亦經本院認定如上，李碧雲 所為：其接聽購毒者之電話後，會告知鄭盛文，但不確定鄭 盛文有無完成交易之陳述，與本案毒品交易情節不同，自難 執為鄭盛文知悉李碧雲與孫善來為毒品交易，而有幫助販賣 第一級毒品犯行之認定。
㈣綜上，本案依公訴人所舉事證，既仍有合理之懷疑存在，而 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信為真實之程度 ，仍不得遽認鄭盛文確有此部分販賣或幫助販賣第一級毒品 之犯行。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、李碧雲刑之部分：
㈠刑之減輕事由：
⒈查李碧雲如附表一編號2至3、5至9之販賣第一、二級毒品犯 行，販賣金額均不高，可認毒品在外流通之數量非多，所得 也難認豐碩，是其販賣第一、二級毒品之惡性與情節均與中 盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪 憫恕，客觀上足以引起一般同情，參以販賣第一、二級毒品 之法定刑，其刑度不可謂不重，本院爰就李碧雲販賣第一、 二級毒品罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。