臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4473號
上 訴 人
即 被 告 王辰菲
選任辯護人 王啓任律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院109年度審
訴字第1690號，中華民國109年10月7日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8394號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王辰菲犯如附表一所示四罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣高歆翔、虞君祥、虞智富、李辰濤（下稱高歆翔等四人） 一同出資，於民國107年5月間起，以每月新臺幣（下同）4 萬元之價格承租位於新北市○○區○○路○段000號2、3、4樓為 場地，開設「星悅舒壓會館」（下稱星悅會館），商議由虞 君祥、虞智富負責招攬客源，高歆翔負責公關及應付臨檢， 李辰濤負責管理帳務（其等涉犯部分，本院告發後，經檢察 官提起公訴並由臺灣新北地方法院以111年度訴字第853號判 決分別判處罪刑，現由本院另案審理中），並以月薪3萬5千 元雇用曾有相關經驗（詳後述）之王辰菲擔任櫃檯人員之分 工模式，共同基於意圖使成年女子與他人為性交、猥褻之行 為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡經營星悅會館，供作媒 介、容留成年女子與他人為猥褻或性交行為以營利之場所； 至108年1月間，李辰濤邀王辰菲以分期付款方式出資50萬元 一同加入經營，王辰菲應允後，即自108年1月15日起，除續 以相同月薪擔任櫃檯人員外，並負責處理星悅會館各項含支 付房租、各股東每月分紅1萬元、打點行賄（按此部分高歆 翔涉犯詐欺罪，由另案審理中）等雜事費用，另每月須支付 2萬元予李辰濤作為其分期出資額，王辰菲即以共同負責人 身分承前基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留、 媒介以營利之共同接續犯意，並透過通訊軟體LINE以帳號名 稱「○○○○○」、帳號「0000000」供不特定男客聯繫，以媒介
為不特定男客從事指油壓服務及撫摸生殖器至射精為止（俗 稱「半套」）之猥褻行為，或男客將生殖器插入陰道內抽送 至射精為止（俗稱「全套」）之性交行為，每次交易時間為 60分鐘，星悅會館就每次半套或全套交易之收費抽成金額均 為以半套計價之1300元至1500元（依小姐不同），若有全套 交易，多出費用由小姐自己賺取，並分別於：
㈠108年1月15日起至同年11月17日止，接續媒介、容留蔡旻 琪（花名「牛奶」）為不特定男客為上開俗稱「半套」之 猥褻行為或「全套」之性交行為，並均按次抽取1300元作 為媒介、容留之費用以營利；
㈡108年5月間某日起至同年10月底止，接續媒介、容留翁靖 雯（花名「娃娃」）為不特定男客為上開俗稱「半套」之 猥褻行為，並按次抽取1500元作為媒介、容留之費用以營 利；
㈢108年10月間某日起至同年11月20日止，接續媒介、容留蔡 偉婷（花名「凱莉」）為不特定男客為上開俗稱「半套」 之猥褻行為或「全套」之性交行為，並各按次抽取1300元 作為媒介、容留之費用以營利；
㈣108年6月間某日起至同年11月20日止，接續媒介、容留余 佳玲（花名「蜜桃」）為不特定男客為上開俗稱「半套」 之猥褻行為或「全套」之性交行為，並均按次抽取1400元 作為媒介、容留之費用以營利。
王辰菲自擔任負責人後，除其中二個月因獲利不佳未分紅外 ，共獲得分紅7萬元。嗣警方於108年11月20日18時30分許至 星悅會館執行臨檢勤務，經在場之王辰菲同意搜索，當場扣 得營業所用之現金2000元、行動電話一支、排班表二張、帳 單一張、使用過保險套三個、未使用之保險套二十個、潤滑 液十一瓶、監視器主機一臺、監視器螢幕二臺、監視器鏡頭 九支、計時器三個，因而查悉上情。後於原審判決後，王辰 菲於上訴期間向本院供出本案之共同經營者實為高歆翔等四 人，再經本院向臺灣新北地方檢察署告發。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告王辰菲及其選任辯護 人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之 陳述，於本院準備程序時表示均不爭執（見本院卷第321頁 至第322頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭犯罪事實業已於警詢、偵訊、原審及本院 準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即共犯高歆翔、李 辰濤、虞君祥、虞智富於臺灣新北地方法院111年度訴字第8 53號案件【下稱另案】之警詢、廉政署詢問、偵訊及原審另 案準備程序、審理時供認在卷（見110年度他字第752號【下 稱他卷】二第357頁至第377頁，他卷三第53頁至第55頁、第 66頁至第67頁、第121頁、第137頁至第138頁、第152頁、第 219頁至第221頁、第244頁、第257頁、第389頁至第390頁、 第403頁至第408頁、第509頁至第510頁，原審另案卷第82頁 、第189頁），並經證人即性服務小姐蔡旻琪、翁靖雯、蔡 偉婷、余佳玲於警詢時之證述（見偵8394卷第15頁至第19頁 、第21頁至第25頁、第27頁至第31頁、第33頁至第37頁）、 證人即星悅會館工作人員牛佑檸於另案在廉政署及偵訊之證 述（見他卷三第3頁至第7頁、第39頁至第45頁）在卷可參， 復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣 押筆錄、在場人清冊、扣押物品目錄表、新北市政府警察局 板橋分局行政組臨檢紀錄表、排班表、查獲現場及扣案物品 照片、行動電話攬客通訊軟體翻拍照片、記帳資料、新北市 政府警察局108年12月12日新北警鑑字第0000000000號鑑驗 書、新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、 對話譯文在卷可稽（見偵8394卷第39頁至50頁、第53頁、第 55頁至第80頁、第81頁至第85頁、第121頁，他卷二第327頁 、第329頁、第333頁至第335頁、第551頁、第553頁、第555 頁，他卷一第119頁至第150頁），且有如事實欄所載扣案如 附表二所示之現金2000元、行動電話一支、排班表二張、帳 單一張、使用過保險套三個、未使用之保險套二十個、潤滑
液十一瓶、監視器主機一臺、監視器螢幕二臺、監視器鏡頭 九支、計時器三個等物扣案可資佐證，堪認被告前揭任意性 之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告 之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告就事實一㈠、㈢、㈣部分所為，均係犯刑法第231條第 1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營 利罪（共三罪）；就事實一㈡部分所為，則係犯刑法第231 條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留 以營利罪。被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻或性交 之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收 ，而容留猥褻之低度行為亦應為容留性交之高度行為所吸 收，均不另論罪。
（二）被告與高歆翔、虞君祥、虞智富、李辰濤等四人就上開四 次犯行間，均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正 犯。
（三）按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合 理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍 應依其犯罪具體情節，分別依想像競合犯關係從一重處斷 ，或依數罪併罰之例予以分論併罰。又刑法於95年7月1日 修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質上一罪之常業犯 規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但 為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社 會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者， 則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法 目的相契合。而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行 為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆 或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義 上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律 乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為 「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。因95年7月1日修 正施行前，刑法第231條第2項為常業犯之規定，故數次犯 刑法第231條第1項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪 ，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以刑法第231
條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，本非法定總括評 價之集合犯。況刑法修正公布後已刪除第56條連續犯之規 定，並因配合此修正，同時刪除原刑法第231條第2項常業 犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在 刑法修正施行後之多次圖利容留性交或猥褻犯行，自應按 其實際行為次數，一罪一罰（最高法院109年度台上字第4 59號、108年度台上字第1229號判決意旨參照）。查，被 告與高歆翔等四人共同經營星悅會館，並媒介及容留同一 女子與他人多次進行猥褻及性交易時，對此單一女子即有 使之接續與他人為猥褻及性交易之主觀犯意，持續以數個 媒介舉動使之與他人為猥褻及性交易，侵害同一法益，並 容留在同一處所為之，在時間、空間上足認有持續之密切 關係，依一般社會觀念，難以就此單一女子接續接受容留 與他人為猥褻或性交易之行為強行分開，如予以割裂為數 罪評價，恐有刑罰過度評價之虞，是被告於上開時間內， 接續容留同一女子與他人為猥褻及性交易之行為，應以接 續犯之一行為評價，而論以一罪。至被告與高歆翔等四人 分別媒介並容留蔡旻琪、翁靖雯、蔡偉婷、余佳玲等不同 女子在星悅會館從事猥褻或性交易，因媒介容留之對象不 同，其媒介容留以營利之犯意自屬個別，應為數罪而併合 處罰。是被告所犯如事實一㈠至㈣所示四次犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告上開犯行， 應僅論以接續犯一罪，容有未恰。
（四）累犯─
被告前曾①因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以103年 度訴字第333號判決判處有期徒刑五月確定；②因妨害風化 案件，經同法院以104年度審簡字第30號簡易判決判處有 期徒刑二月確定；上開①、②各罪再經同法院以104年度聲 字第1295號裁定應執行有期徒刑六月確定，於104年9月17 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑 ，是被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之四罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，
法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案犯 罪並無此種情形，是加重法定最低度刑，尚不至於使行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不 符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：
原審就被告上開行為因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本 案被告尚有與高歆翔等四人共同犯罪，經被告於本院審理期 間供出而經告發後查獲高歆翔等四人，原審未及審酌，尚有 未當；⑵被告與高歆翔等四人共同犯罪之時間應係自107年5 月間起，原判決之事實亦有違誤；⑶星悅會館就媒介、容留 小姐與男客為猥褻或性交行為，均係依每位小姐不同固定僅 抽取1300元至1500元，業見前述，是就事實一㈢之蔡偉婷部 分，星悅會館係抽成1300元，原判決認係抽成2100元部分， 尚有違誤；⑷本案因有高歆翔等四人共犯，故犯罪所得部分 ，自應以被告自108年1月15日起擔任負責人後，至為警查獲 之同年11月20日止，扣除期間曾因獲利不佳而未分得之二月 ，共獲得7萬元之紅利，業據被告陳述在卷（見本院卷第320 頁、第344頁至第345頁），原判決認被告之犯罪所得為50萬 元，亦有違誤。被告上訴意旨，主張本案尚有共犯及犯罪所 得計算有誤，為有理由，則原判決既有前揭可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 營生，竟容留成年女子與他人為猥褻或性交行為，並藉此牟 利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，且商品化女性身體，扭 曲社會之價值觀，又經營星悅會館之期間達一年有餘，對社 會善良風俗危害非微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於 本案中所擔任角色、分工內容、所得利益，及高職畢業之智 識程度，現從事服務業，月薪約1萬5千元，須扶養父母及患 有重度身心障礙之胞妹之生活狀況（見本院卷第345頁）， 及犯罪後始終坦承犯行，甚至於本院供出共犯，使高歆翔等 四人因而被起訴、判刑之已知悔悟態度等一切情狀，仍分別 量處如附表一所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。 再審酌本案關於實際參與經營星悅會館之共犯，若非被告願 挺身而出，將參與犯罪之人和盤托出，檢警實無法查得尚有 高歆翔等人共犯，並發現高歆翔尚有為能取財而佯稱要行賄 員警之情（見另案判決），考量檢察官於本院蒞庭時亦建議 合議庭能將被告之犯後態度作為量刑之參考（見本院卷第34 6頁），爰定其應執行刑為有期徒刑六月，並諭知如易科罰
金之折算標準，以啟其自新。
五、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。 又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。（二）扣案之行動電話一支、排班表二張、帳單一張、使用過保 險套三個、未使用之保險套二個、潤滑液五瓶、監視器主 機一臺、監視器螢幕二臺、監視器鏡頭九支，均係被告或 星悅會館所有，供本案犯罪所用或犯罪預備之物，業據被 告於本院審理時供述明確（見本院卷第340頁），爰依刑 法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
（三）另扣案之現金2000元，係被告為警查獲當日之營利所得， 亦據被告於原審審理時供述綦詳（見原審卷第59頁），屬 被告本案犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段 之規定宣告沒收之。
（四）又被告為事實一㈠至㈣所示之圖利容留猥褻或性交犯行，星 悅會館每次各可抽取1300元至1500元不等之報酬，已據蔡 旻琪、翁靖雯、蔡偉婷、余佳玲於警詢時證述明確（見偵 查卷第18、23、29、30、36頁），被告於本院自陳其自10 8年1月15日為負責人之一後，至同年11月20日為警查獲時 止，每月可分紅1萬元，除其中二月之營運不佳未分紅外 ，共獲得7萬元（見本院卷第320頁、第344頁至第345頁） ，此部分為被告之犯罪所得，並未扣案，經核本案情節， 宣告沒收並無過苛之虞，是以被告上開未扣案之犯罪所得 7萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
（五）其餘扣案之計時器三個、未使用之保險套十八個、潤滑液 六瓶，其中：⑴未使用之保險套三個、潤滑液一瓶係蔡旻 琪所有，⑵潤滑液一瓶、計時器一個係翁靖雯所有，⑶未使 用之保險套二個、潤滑液二瓶、計時器一個係蔡偉婷所有 ，⑷未使用之保險套十三個、潤滑液二瓶、計時器一個係 余佳玲所有一節，已據經證人蔡旻琪、翁靖雯、蔡偉婷、 余佳玲於警詢時證述明確（見偵查卷第17頁、第23頁、第 29頁、第35頁），是此部分扣案物品並非屬被告所有，爰 均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表一】：
編號 所犯事實 罪名及宣告刑 １ 事實一㈠ 王辰菲共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ２ 事實一㈡ 王辰菲共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ３ 事實一㈢ 王辰菲共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ４ 事實一㈣ 王辰菲共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【附表二】：
現金貳仟元、行動電話壹支、排班表貳張、帳單壹張、使用過保險套叁個、未使用之保險套貳個、潤滑液伍瓶、監視器主機壹臺、監視器螢幕貳臺、監視器鏡頭玖支。