臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度重訴字第95號
原 告 謝傳福
謝鼎福
吳春英
謝金虎
共 同
訴訟代理人 張馨月律師
複 代理人 陳永喜律師（於民國111年12月14日解除委任）
被 告 謝明良
訴訟代理人 洪坤宏律師
被 告 羅時相
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國112
年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意（民事訴訟法第262條第1項 ）。則原告雖具狀撤回對被告謝明良之請求（本院卷第499 頁），然被告謝明良業為本案言詞辯論而不同意撤回（本院 卷第509頁），故原告上開撤回對被告謝明良之起訴，自不 生效。
二、被告羅時相經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠苗栗縣○○鄉○○段○○○○000地號土地（重測前：鶴子岡段110-10 地號，下稱系爭土地）為兩造與其他共有人共有，被告謝明 良未經系爭土地所有權人同意，擅自將系爭土地出租予被告 羅時相，而系爭土地上苗栗地政事務所民國112年1月12日土 地複丈成果圖（即附圖）編號A鐵皮倉庫、F柏油水泥路面均 為被告羅時相所有，被告羅時相並於系爭土地上興建附圖編 號B、C、D之鴿舍及放置編號E之水泥石塊，爰依民法第767 條第1項前、中段、第821條規定，請求被告羅時相將附圖編
號A至F地上物拆除騰空，並請求被告謝明良、羅時相將占用 土地返還全體共有人，另請求被告謝明良、羅時相將系爭土 地上附圖A至F地上物坐落土地以外之系爭土地返還全體共有 人，再擇一依不當得利、侵權行為規定，請求被告謝明良、 羅時相均給付自103年6月18日起至111年6月17日止8年，按 系爭土地申報地價週年利率6%計算之相當於租金之不當得利 （計算式：系爭土地申報地價新臺幣〈下同〉432元×5,343.39 ㎡×週年利率6%×應有部分32/864≒5,130元〈小數點後4捨5入， 下同〉，5,130元×8年＝41,040元），及被告羅時相自111年7 月1日起、被告謝明良自起訴狀繕本送達翌日起，均至返還 系爭土地之日止，按月給付之相當於租金之不當得利（計算 式：5,130元÷12月＝每月428元）等語。 ㈡並最終聲明：㈠被告羅時相應將系爭土地如附圖編號A至F（面 積總計2495.77平方公尺）地上物拆除騰空，被告謝明良（ 原告就訴之聲明第一項雖欲撤回對被告謝明良之起訴，然業 經被告謝明良表示不同意，自不生一部撤回效力）、羅時相 應將該部分土地返還全體共有人。㈡被告謝明良、羅時相應 將第一項地上物坐落土地之外之其餘系爭土地返還全體共有 人。㈢被告羅時相應給付原告謝傳福、謝鼎福、吳春英、謝 金虎各41,040元，及均自民事變更訴之聲明暨準備書㈡狀繕 本送達被告羅時相翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，暨自111年7月1日起至返還第一、二項所示土地之日 止，按月給付原告謝傳福、謝鼎福、吳春英、謝金虎各428 元。㈣被告謝明良應給付原告謝傳福、謝鼎福、吳春英、謝 金虎各41,040元，及均自起訴狀繕本送達被告謝明良翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送 達被告謝明良翌日起至返還第一、二項所示土地之日止（原 告就訴之聲明第四項雖欲撤回請求相當於租金之不當得利起 迄點關於返還訴之聲明第一項所示土地部分，然業經被告謝 明良表示不同意，自不生一部撤回效力），按月給付原告謝 傳福、謝鼎福、吳春英、謝金虎各428元。㈤願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告謝明良：兩造先祖就系爭土地已分管予被告曾祖父謝阿 石，其後謝阿石三子謝文浩、謝廷朗、謝廷甲業已分鬮系爭 土地，除割出壹分予謝文浩外，其餘土地均歸被告祖父謝廷 朗，嗣被告父親謝增富因繼承取得系爭土地應有部分，其後 移轉登記予被告謝明良，被告謝明良因而取得系爭土地使用 收益權利，且經謝增富同意使用，自非無權占有；又系爭土 地前係出租予賽鴿協會，由賽鴿協會於系爭土地搭建附圖編
號A鐵皮倉庫、F柏油水泥路面，其後由被告羅時相取得事實 上處分權，附圖編號B、C、D鴿舍及E水泥石塊亦係被告羅時 相所有；再原告請求回溯8年之相當於租金不當得利已罹於 時效，且以申報地價週年利率6%計算相當於租金之不當得利 亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告羅時相：我承租系爭土地時，被告謝明良及其父謝增富 有提出分管證明，我才會簽約，附圖編號B、C、D鴿舍是我 興建，編號E水泥石塊是我買的，附圖編號A鐵皮倉庫、F柏 油水泥路面係我向承租系爭土地前手購得，不同意原告請求 等語，資為抗辯。惟未提出答辯聲明。
三、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項前 、中段），而所謂占有，以對於物有事實上管領之力為要件 （最高法院105年度台上字第332號判決意旨參照）。則原告 雖為系爭土地共有人（本院卷第53至61頁土地登記第一類謄 本），然經本院至現場履勘並囑託測量後，系爭土地除附圖 編號A至F地上物外，並無其他地上物（本院卷第170至206頁 本院勘驗筆錄、現場照片、第211頁苗栗地政事務所112年1 月12日土地複丈成果圖），自難認被告謝明良、羅時相就附 圖編號A至F地上物坐落土地之外之其餘系爭土地有何事實上 管領之客觀占有情狀；又縱使被告謝明良、羅時相均自承被 告謝明良有將系爭土地出租予被告羅時相乙情（本院卷第28 0、375頁），然此僅屬債權租賃契約約定，無從推論渠等客 觀上確有占有附圖編號A至F地上物坐落土地之外之其餘系爭 土地。故原告依民法第767條第1項前、中段、第821條規定 ，請求被告謝明良、羅時相將附圖編號A至F地上物坐落土地 之外之其餘系爭土地返還全體共有人，自屬無據，應予駁回 。
㈡次按建物之拆除，為事實上之處分行為，其所有人或有事實 上處分權之人，始有拆除之權限（最高法院107年度台上字 第1152號判決意旨參照）；而主張有權占有使用他人所有之 不動產者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任（最高法 院111年度台上字第985號裁定意旨參照）；又分管契約係指 共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契 約，共有人得依分管內容就共有物分管部分為使用收益及管 理，且除有明示或其他特別情形外，亦可認有利益分配歸屬 之約定，即由分管人取得其分管部分之收益權（最高法院10 9年度台上字第536號判決意旨參照）。則：
⒈被告謝明良、羅時相均自承被告謝明良有將系爭土地出租予 被告羅時相等語（本院卷第280、375頁），而被告羅時相亦 自承附圖編號B、C、D鴿舍為其興建，編號E水泥石塊為其購 買，而附圖編號A鐵皮倉庫、F柏油水泥路面係其向承租系爭 土地之前手購得而為其所有等情（本院卷第375至376頁）， 而經本院至現場履勘並囑託測量後，附圖編號A至F地上物確 有占用系爭土地（本院卷第211頁苗栗地政事務所112年1月1 2日土地複丈成果圖），足認被告羅時相有承租系爭土地， 並為該等地上物所有權人或事實上處分權人，其主張該等地 上物有權占用系爭土地，即應就該有利於己之事實，負舉證 之責。
⒉經查：
⑴被告曾祖父為謝錦發，其生有三子謝阿本、謝阿仁、謝阿石 ，謝阿石則生有三子謝文浩、謝廷朗、謝廷甲，而謝廷朗之 次男為被告之父謝增富（本院卷第239至249頁繼承系統簡表 、手抄戶籍謄本、戶籍謄本）；又系爭土地重測前為鶴子岡 段110-10地號土地（本院卷第53頁土地登記第一類謄本）， 而謝文浩、謝廷朗、謝廷甲有於55年11月30日簽立分鬮書， 約定「⑶故父名義所有第一一○－一○號○‧六九四八甲田壹筆之 中，自水頭高岡起割出壹分給長房文浩取得之。…⑷上列以外 故父所有全部土地均歸次房廷朗取得之」（本院卷第127至1 37頁），足認被告祖父輩謝文浩、謝廷朗、謝廷甲業就系爭 土地分鬮，除自水頭高岡起割出壹分予謝文浩外，其餘均歸 謝廷朗取得。
⑵而證人謝品添亦於本院具結證稱：我是謝阿仁後代，謝阿本 、謝阿仁、謝阿石有留存祖產，就田地部分大房謝阿本係分 管靠北邊417至435、434地號田地，二房謝阿仁分管靠東南 邊439、462地號田地，三房謝阿石分管靠西邊460地號田地 ，我從出生懂事跟父親去插秧顧田，就知道謝阿本、謝阿仁 、謝阿石分管不同土地，而系爭土地由三房謝阿石分管使用 等語（本院卷第377至378頁）；證人謝吳秀蘭亦於本院具結 證稱：我是謝阿仁後代，我有聽說祖先有說各房分到兩塊， 以抽籤方式分鬮，謝阿本分管北邊一個角落，謝阿仁分管東 邊，謝阿石分管西邊土地，各人耕種各人等語（本院卷第38 2至383頁）；又證人謝國金於本院具結證稱：我是謝阿石孫 子，我知道我父親謝文浩有分得一分地，在鴿舍旁邊，鴿舍 之前係謝增富使用，我爺爺逝世後，謝文浩、謝廷朗、謝廷 甲就以上開分鬮書分給謝增富父親謝廷朗，且謝阿本、謝阿 仁、謝阿石後代分得不同土地等語（本院卷第386至387頁） 。則依證人所證，足認謝阿本、謝阿仁、謝阿石已有協議由
謝阿石分管靠西邊之系爭土地，再分鬮予謝文浩、謝廷朗， 其後由謝增富管理使用系爭土地，且上開分鬮書所載在場見 證人謝廷山（本院卷第137頁），兩造亦不爭執為大房謝阿 本後代（本院卷第483頁），亦可證謝阿本、謝阿仁、謝阿 石已有協議由謝阿石分管系爭土地，謝阿石之三子方得經大 房謝阿本後代謝廷山見證而分鬮系爭土地。
⑶則綜合上開證據，謝阿本、謝阿仁、謝阿石既有協議由謝阿 石分管系爭土地，而謝阿石三子謝文浩、謝廷朗、謝廷甲亦 就系爭土地分鬮，除自水頭高岡起割出壹分予謝文浩外，其 餘均歸謝廷朗取得，而謝增富確為謝廷朗之子，因繼承取得 系爭土地應有部分後，再以買賣為由將系爭土地應有部分一 部移轉登記予被告謝明良（本院卷第57至59頁土地登記第一 類謄本），足認被告謝明良確因取得系爭土地應有部分而繼 受系爭土地之分管約定，而對系爭土地具有使用收益權限， 而被告羅時相基於與被告謝明良間租賃契約占有附圖編號A 至F地上物占用之部分系爭土地，自有債權上合法占有權源 。
⑷至原告雖主張分管協議中部分土地為政府徵收致不能為使用 收益，且已不能回復，依民法第225條第1項、第266條第1項 規定，各共有人免其提供共有物特定部分予他共有人使用之 義務，分管協議應歸於消滅；又原共有人謝萬福之應有部分 業經拍賣而由訴外人謝佳坤取得，因謝佳坤不知系爭土地有 分管協議，亦無從得知，不受分管協議拘束，該分管協議亦 應歸於消滅等語（本院卷第484頁、第499至500頁）。然縱 使分管協議中部分土地有經政府徵收，惟原告主張之上開法 規僅涉及是否免為給付或對待給付，難認未經徵收之系爭土 地之分管協議因而消滅；又縱使系爭土地應有部分216分之4 0有經劉佳坤於82年4月7日因拍賣取得（本院卷第53至55頁 土地登記第一類謄本），然被告業已抗辯劉佳坤取得後，有 基於原分管協議於謝萬福原分管處種植樹木，而受分管協議 拘束等語（本院卷第510頁），原告復未舉證謝佳坤確係不 知系爭土地有分管協議而不受拘束乙情，礙難認原告主張分 管協議因而消滅為有理由。
⒊綜上，被告謝明良既因取得系爭土地應有部分而繼受系爭土 地之分管約定，故對系爭土地具有使用收益權限，而被告羅 時相亦因向被告謝明良承租而有權占有使用系爭土地，從而 被告羅時相所有之附圖編號A至F地上物即非無權占有系爭土 地，而附圖編號A至F地上物既非被告謝明良所有，其亦無何 占用附圖編號A至F地上物坐落之系爭土地情事。故原告依民 法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被告羅時相
將附圖編號A至F地上物拆除騰空，並請求被告謝明良、羅時 相將占用部分之系爭土地返還全體共有人，均屬無據，均應 駁回。又被告謝明良、羅時相均就系爭土地有使用收益權限 ，自無何侵害原告所有權或無法律上原因獲取占用系爭土地 相當於租金之不當得利，從而原告擇一依不當得利、侵權行 為規定，請求被告謝明良、羅時相給付自103年6月18日起至 111年6月17日止8年，及被告羅時相自111年7月1日起、被告 謝明良自起訴狀繕本送達翌日起，均至返還系爭土地之日止 ，按月給付之相當於租金之不當得利，亦屬無據，亦應駁回 。
㈢再原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併 予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 112 年 7 月 7 日 民事第二庭 法 官 劉奕榔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 7 日 書記官 郭娜羽