臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第199號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 古明諺
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 吳典哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第1511號），本院判決如下：
主 文
古明諺販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點柒貳柒陸公克）沒收銷燬之。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 犯罪事實
一、古明諺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告管制之 第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，以SAMSUNG行動電話（門號0000000000號）使用通 訊軟體LINE暱稱「諺」作為販賣毒品之聯絡管道，適有苗栗 縣警察局員警循線得知上開訊息，遂於民國112年1月18日， 喬裝買家與古明諺聯繫毒品交易事項，古明諺透過通訊軟體 LINE暱稱「諺」與員警達成以新臺幣4000元之價格販賣1公 克之第二級毒品甲基安非他命之合意，並約定於112年1月18 日下午3時許，在苗栗縣○○市○○路000號2樓之丸松旅店進行 交易。嗣古明諺於同日下午3時許，攜帶第二級毒品甲基安 非他命1包前往上址之丸松酒店，欲與佯裝買家之員警進行 交易，經員警當場查獲而未遂，並扣得古明諺用以販賣之第 二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.7276 公克）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1枚）等物。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證 據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項 對被告古明諺以外之人於審判外之陳述，本院審酌該等供述 證據作成時，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯 過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經 本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示 意見（見本院卷第63頁)，以之為本案證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經 本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有 自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第51頁至第59頁、第157頁至第161頁、本院卷 第62頁、第80頁），並有苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒 品案件經過情形紀錄表、苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣押物品照片、 Tactic ID（拉曼光譜）掃描結果、數位證物勘察採證同意 書、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、苗栗縣警察局扣押物品清 單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100413號鑑驗書 等在卷可稽（見偵卷第45頁、第61頁至第65頁、第67頁至第 89頁、第167頁至第171頁、第175頁），亦有扣案之甲基安 非他命1包（含包裝袋1個，毒品驗前淨重0.7307公克，毒品 驗餘淨重0.7276公克，參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 1120100413號鑑驗書，見偵卷第171頁、第175頁）、SAMSUN G行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可憑，足認 被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。二、按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價
或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之 意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號 判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查 緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟 非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告與購毒者並非至親，亦無錢財共通關係，倘非 有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而涉犯販賣 第二級毒品罪之必要，且被告亦供稱：我賣毒品是賺量差等 語（見本院卷第80頁），足認被告主觀上確具有營利之意圖 。
三、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨可資參照）。經查，被告係自行使用通訊軟體L INE，以「諺」之暱稱作為販賣毒品之聯絡管道，經苗栗縣 警察局員警循線知悉後，佯裝欲購買第二級毒品甲基安非他 命與被告聯絡後續交易細節，雙方約定於112年1月18日下午
3時許，在苗栗縣○○市○○路000號2樓之丸松旅店內交付毒品 ，雙方均依約前往，適被告正欲交付毒品之際即當場為警方 查獲等情，業據被告供承在卷（見偵卷第51頁至第59頁）， 足認員警向被告表示欲購買毒品時，被告已存有販賣第二級 毒品以營利之犯意，且於員警依約至上述地點收受第二級毒 品甲基安非他命時，被告亦依約至約定地點欲交付第二級毒 品甲基安非他命，顯見被告為警於112年1月18日下午3時許 查獲前，已著手販賣第二級毒品之行為，應屬明確。雖被告 與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施 以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅 係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第二級毒品之 故意，而至約定地點進行交付毒品行為，並不生何影響；復 從購買毒品之數量、價格等觀察，本案員員偵查之手段，有 別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第二級毒品 之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警實 施誘捕偵查，而無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒 品而未遂，揆諸前開說明，被告上揭販賣毒品之行為，仍應 成立販賣第二級毒品未遂罪，洵堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所為犯行，均可認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
二、檢察官未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階 段事項主張並具體指出證明方法，本院就此部分加重事由是 否構成，爰不予認定（最高法院刑事大法庭110年度台上字 第5660號判決意旨參照）。
三、刑之減輕事由：
㈠被告上開犯行，業已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因 查緝員警係從事誘捕偵查而假意向被告購買毒品，致被告實 際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。本案被告上揭販賣第二級毒品未 遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前
述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑， 並依法遞減輕之。
㈢刑法59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 ，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最 低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字 第870號判決意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院考量第二級毒 品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，且販賣毒品向為政府 嚴予查禁之行為，被告為智識健全之成年人，自無不知之理 ；又被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且 符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上 開規定遞減輕其刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情， 尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定 酌量減輕其刑適用之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性， 服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之 身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致 施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接 危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值 非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告 販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員 警，併斟酌販賣、持有毒品之數量、販賣毒品之利益；兼衡 被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第 11頁至第33頁），暨被告於本院審理時自陳為國中畢業之智 識程度，入監前做清潔工，家中無人需扶養等家庭生活經濟 狀況（見本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文第1項所 示之刑，以期相當。
肆、沒收部分：
一、扣案之晶體1包（含包裝袋1個，驗前淨重0.7307公克，驗餘 淨重0.7276公克），為第二級毒品甲基安非他命，屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，有Tactic ID（拉曼光譜）掃描結果、衛生福利部草屯療養院草療鑑字
第1120100413號鑑驗書可參（見偵卷第69頁至第70頁、第17 1頁），復據被告供稱上開扣案之毒品是要出售給買家的等 語（見本院卷第62頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於主文第2項宣告沒收銷燬之。又用以包覆 扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1個，其內含有極微 量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第二級毒品， 不問屬於犯人與否，俱依前開規定，併予宣告沒收銷燬之； 至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。二、扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚），被告稱係其跟買家聯繫的手機等語（見本院卷第6 2頁至第63頁），核屬供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，於主文第2項宣告沒收。三、至扣案之電子磅秤1個、吸食器1組，被告稱係其施用毒品用 的等語（見本院卷第79頁），復無其他證據顯示為供本案犯 罪所用之物，亦非違禁物，故均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆 法 官 林信宇 法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張佑慈 中 華 民 國 112 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。