臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度易字第212號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃國政
梁興浪
上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第2626號、第2719號），本院判決如下：
主 文
黃國政共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用、使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附件鑑定圖圖例綠線、藍線所示之墾殖物、工作物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之KOMATSU挖土機（型號PC120）壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。梁興浪共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用、使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附件鑑定圖圖例綠線、藍線所示之墾殖物、工作物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃國政被訴竊盜罪部分，無罪。
犯罪事實
一、黃國政、梁興浪明知苗栗縣○○鄉○○段00地號土地旁之外側土 地係國有未登記之山坡地（下稱本案國有地），不得擅自占 用及從事水土保持法第8條第1項第5款之開挖整地等行為， 卻共同基於擅自占用、使用公有山坡地之犯意聯絡，由梁興 浪操作黃國政所有之KOMATSU、型號PC120挖土機1台（未扣 案），於民國109年2月至4月間在本案國有地上進行整地及 篩選石塊，並將篩選出來之大石頭堆置在本案國有地上闢建 石頭駁坎，黃國政再委託不知情之湯文榮至本案國有地上種 植樹木植被。黃國政、梁興浪前揭開挖整地、闢建石頭駁坎 及栽種植被之範圍合計1246平方公尺（詳如附件鑑定圖之B 區塊、圖例所示綠線、藍線部分），惟尚未致生水土流失之 結果。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證 據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項 對被告2人以外之人於審判外之陳述，迄言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事 ，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 均有證據能力。
㈡關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀態所拍攝之現場照 片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現 場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法 則之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行 調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第 1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號、 100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以下引 用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法 則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。至被告黃國政辯稱：卷內苗 栗縣調查站提供的照片都是不實照片等語（見本院卷一第14 3頁、本院卷二第87頁、第100頁），然迄自本案於112年6月 1日言詞辯論終結時，其均未具體指述；參以卷內苗栗縣調 查站函送之現場照片、錄影光碟等，均係偵查人員親自辦理 ，對於拍攝照片之位置等均能詳加說明，此有本院公務電話 紀錄、法務部調查局苗栗縣調查站112年5月2日苗肅十字第1 1259513540號函可參（見本院卷一第191頁至第230頁、本院 卷二第9頁至第41頁），尚難認上開證據有何違法或不實之 情，故被告黃國政前揭所辯，難以採憑。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，據被告梁興浪坦承在卷（見本院卷一第130頁
、本院卷二第96頁），且經同案被告黃國政供稱：我有叫梁 興浪到本案國有地整地，將該處土石、石塊分離，也有做石 頭駁坎等語（見本院卷二第99頁至第100頁），亦有苗栗縣 調查站調查報告（見他卷卷一第37頁至第41頁）、本案國有 地及周遭土地地籍資料（見他卷卷一第77頁至第103頁）、 苗栗縣大湖地政事務所110年3月17日大地二字第1100001246 號函暨土地位置測量成果圖（見他卷卷二第343頁至第345頁 、偵2719卷第239頁）、109年3月27日、109年6月11日、109 年8月5日、109年9月15日、110年3月15日會勘紀錄（見他卷 卷二第347頁至第349頁、見偵2626卷第51頁至第57頁）、現 場蒐證照片及勘察紀錄（見偵2719卷第87頁至第151頁）、 行政院農業委員會水土保持局111年7月11日水保監字第1111 809917號函（見本院卷一第109頁至第111頁）、苗栗縣大湖 地政事務所112年1月3日大地二字第1120000007號函暨檢送 泰安鄉惠安段56地號土地鑑定圖所指水泥駁坎之照片（見本 院卷一第161頁至第165頁）在卷可查，堪認被告梁興浪之自 白，與卷內事證相合。
㈡訊據被告黃國政固坦承其有在本案國有地上，請梁興浪操作 挖土機分離土石，並以石頭闢建石頭駁坎等情，然否認有違 反水土保持法之犯行，辯稱：本案國有地為未登錄地，我有 依照相關法規申請增編原住民保留地，鄉公所跟我說要有使 用本案國有地的事實才能申請取得所有權，所以我才闢建石 頭駁坎，並將本案國有地旁我兒子黃博君所有之惠安段56地 號土地上的土補到較低的本案國有地上，這樣本案國有地才 平坦，日後方便種植等語。經查：
1.本案國有地為水土保持法之山坡地等情，有行政院農業委員 會水土保持局111年7月11日水保監字第1111809917號函在卷 可查（見本院卷一第109頁至第111頁），而本案國有地旁之 惠安段56地號土地（即被告黃國政之子黃博君所有）亦為山 坡地，此有惠安段56地號土地之地籍資料可參（見他卷卷一 第77頁），且上情為被告黃國政所不爭執（見本院卷一第14 1頁），堪認被告黃國政知悉本案國有地為山坡地。 2.被告黃國政供稱：我於105年有請地政事務所測量土地，知 道惠安段56地號土地旁有一塊未登錄國有地（即本案國有地 ）等語（見他卷卷二第78頁、本院卷二第94頁），核與證人 即同案被告梁興浪於偵訊及本院審理具結證稱：黃國政請我 到本案國有地整地，他說該處是國有地，他會去跟政府申請 承租，叫我先開挖等語（見他卷卷二第153頁、本院卷二第6 6頁）。而被告黃國政之子黃博君於109年2月14日向泰安鄉 公所申請將本案國有地（未登錄土地）申請劃編為原住民保
留地，此有黃博君申請書可參（見偵2719卷第177頁），另 苗栗縣調查站調查人員於109年3月21日起，至本案國有地攝 得被告梁興浪在本案國有地上操作挖土機等情，有蒐證照片 可查（見他卷卷二第131頁至第147頁），可認前揭證人梁興 浪之證詞與前揭書證相合，應可採信。則被告黃國政知悉本 案國有地非其私人所有而為公有，且其於109年2月間未取得 本案土地之使用權等事實，足堪採憑。
3.證人梁興浪於偵訊及本院審理時具結證稱：109年間，黃國 政打電話給我，要我去幫他整地，挖土機是黃國政的，他跟 我說他有四分地，後面臨路這塊是國有地，他會去申請承租 ，並指界給我看，國有地和他私有地都有跟我講，國有地的 部分他叫我先挖，他要種東西，我於109年2月至4月間幫他 工作，國有地的部分，因為他要種植東西，所以我要先挖地 ，把裡面的石頭弄出來，再把石頭放下面，把土石蓋上去原 地回填，因為靠近道路的國有地旁邊有水泥駁坎，地勢較低 ，所以我把國有地挖出來的石頭做成石頭駁坎，以免土石滑 落。另外回填以後，國有地地勢較低，我也有去黃國政自己 的地挖土石來國有地覆土。我工作期間，黃國政有跟我說請 我把挖出來的土載去龍山部落那邊，但我不敢載，我知道把 土載出去是違法的。我工作的期間，有看到湯文榮到本案國 有地種樹。本案偵查時，我有隨同檢警到現場指界，我開挖 整地、石頭駁坎的位置即如附件鑑定圖所示等語（見他卷卷 二第153頁至第154頁、本院卷二第62頁至第72頁）。證人湯 文榮於偵訊具結證稱：109年間，我有到黃國政的惠安段土 地那邊，幫他種樹兩天，本案偵查時，我有隨同檢警到現場 指界，植被位置即如附件鑑定圖所示等語（見他卷卷二第18 頁至第20頁）。考量證人梁興浪、湯文榮各自於偵訊或本院 審理之證述前後大致相符，且其等均係臨時受僱於被告黃國 政，依照被告黃國政指示工作，其等歷次證述對於自身及被 告黃國政有利、不利之事項均有陳述，應無偏頗或誣陷被告 黃國政之情，其等所言應認屬實。且被告黃國政亦供稱：做 石堆、種植被時，我知道那個位置是國有地等語（見本院卷 一第141頁）相合，亦可佐證前揭證人梁興浪、湯文榮所言 為真。
4.從而，堪認被告黃國政知悉本案國有地為山坡地，且其未取 得承租權或使用權，即僱請證人梁興浪使用挖土機在本案國 有地上開挖整地、闢建石頭駁坎，亦僱請證人湯文榮種植植 被，而有擅自占用、使用公有山坡地之違反水土保持法客觀 犯行、主觀犯意明確。
5.被告黃國政雖以前詞辯解，然：
⑴證人林以撒於偵訊及本院審理時具結證稱：黃國政之子黃博 君有向泰安鄉公所申請取得本案國有地所有權，申請程序是 由我承辦，依照公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範 ，要77年2月1日以前，當事人或其三親等內直系血親有使用 該未登錄土地的事實，才可以申請取得未登錄土地所有權。 黃博君申請後，我有到本案國有地會勘4次，109年3月27日 第1次會勘，有要求當事人補正使用事實的資料，會勘後我 也有發函請申請人補正使用事實之資料，後續才再去第2次 會勘。在審理黃博君的申請時，我們有去調本案國有地於77 年2月1日之後的航照圖，發現該處很長一段時間都是雜木林 ，沒有持續使用的事實。之後該申請案經過土地審查委員會 （下稱土審會）的審查，土審會委員依照四鄰證明、部落耆 老證明等來判斷土地有無持續使用的事實，後來審查意見認 為本案國有地祖先沒有在使用，且經調閱惠安段56地號土地 索引，發現黃博君是向原地主李滿妹買賣而取得56地號土地 ，李滿妹與黃博君之間無親屬關係，也不符合取得本案國有 地所有權的資格，所以審查未通過。我在土審會並無表決權 ，只是列席表示意見等語（見偵2626卷第67頁至第69頁、本 院卷一第246頁至第269頁）。查證人林以撒為泰安鄉公所農 經科人員，承辦原住民保留地增劃編業務（見本院卷一第25 1頁至第252頁），其非泰安鄉當地人，與申請人黃博君、被 告黃國政等人亦無何交情（見本院卷一第261頁），且證人 林以撒非土審會委員（參土審會簽到表，見偵2626卷第119 頁），對於本案國有地是否審查通過並無表決權，則證人林 以撒之證詞應屬客觀、中立，而得採信。
⑵觀之卷附109年3月27日會勘紀錄，證人林以撒會同申請人黃 茹君（被告黃國政之女兒，代理黃博君出席）於該日至本案 國有地會勘，會勘結論為：本案國有地現況為楓樹、空地， 代理人黃茹君表示楓樹為申請人種植，請申請人提供其他墾 殖或足以證明之相關文件以資佐證等情，有會勘紀錄可查（ 見偵2626卷第51頁）。又泰安鄉公所於109年4月8日函請申 請人黃博君，經現場勘察後，未能指認久經使用之墾殖遺跡 ，尚缺乏相關使用證明以供佐證，請於109年4月28日前至鄉 公所提供村（里）長、部落頭目、耆老或部落會議出具之證 明或其他足資證明其使用事實之文件（例77年2月1日前使用 墾殖之航照圖），以憑辦理相關事宜等情，有苗栗縣泰安鄉 公所109年4月8日安鄉農字第1090004972號函存卷可查（見 偵2719卷第205頁至第206頁），復參酌被告黃國政供稱：申 請人黃博君是我兒子，他在國外，實際上使用惠安段56地號 土地的人是我，申請本案國有地所有權的事情也是我在處理
，會勘我都有去，109年3月27日是我女兒代理黃博君去會勘 並簽名等語（見本院卷二第97頁至第98頁），足證被告黃國 政係實際申請本案國有地增編未登錄土地事宜之人，其應當 知悉證人林以撒於第一次會勘時、會勘後均有要求申請人補 正77年2月1日使用墾殖本案國有地之事宜，則其對於法規所 要求77年2月1日前應有使用且現仍繼續使用之公有土地，即 難諉為不知。而經本院提示前揭會勘紀錄、泰安鄉公所函文 等，被告黃國政僅泛稱：這些規定都是刁難，發函我不想理 他等語（見本院卷二第98頁至第99頁），顯是卸責之詞，難 以採憑。
⑶況且，倘法規未限制長久使用公有土地事實之要件，具有原 住民身分之人只要在申請時直接在公有土地上開墾，就可以 據以向政府申請為原住民保留地而取得所有權，豈不是在鼓 勵原住民未經政府許可即擅自在公有土地佔地使用，衡諸一 般經驗法則，顯非合理，被告黃國政前開辯解，與常情不合 ，為本院所不採。
㈢被告黃國政請求傳喚證人湯文榮、湯光輝、張新蘭到庭作證 ，待證事項為：證人湯文榮、湯光輝也有一起申請原住民保 留地，他們都有申請通過；我買惠安段56地號土地時，是證 人張新蘭到場指界，她的祖先都有使用本案國有地等節。然 本院認申請人黃博君就本案國有地申請案未通過之理由，已 有土審會會議紀錄可查（見偵2626卷第87頁至第119頁）， 業如前述，堪認本案犯罪事證已臻明確，且上開證據調查之 待證事項與被告黃國政所犯罪名之構成要件間，並無重要關 係，本院認此部分之聲請亦無必要。爰均依刑事訴訟法第16 3條之2之規定駁回，併此說明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告黃國政、梁興浪之犯行，均 可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項 前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條 例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要 件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失 之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同 年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用 條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布 第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相 對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保 持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未 規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法
體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之 適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地， 因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特 別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流 失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1 項前 段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照 ）。查被告黃國政、梁興浪前揭擅自占用、使用本案國有地 犯行，雖同時符合刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例 第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項之罪之要件 ，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320 條 第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定， 依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法 第32條規定論處。
㈡又水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土 保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即 指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐 漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土 壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖 蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大 。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當 係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下 所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕， 難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查本案被告2 人在本案國有地上開挖整地、闢建石頭駁坎、種植植被，固 有非法占用、使用本案國有地之事實，然依檢察官提出之事 證，尚難認定已生水土流失之結果，本案亦無已有水土流失 之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」 。從上可知，被告2人已著手占用、使用之行為，但尚未發 生水土流失之實害結果。
㈢核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段 之在公有山坡地非法占用、使用致生水土流失未遂罪。至起 訴書認被告2人構成竊佔罪，容有誤會，惟本院此部分之認 定與檢察官起訴之基本社會事實相同，本院並已使被告2人 獲知所涉罪名（見本院卷一第127頁、第139頁、卷二第60頁 ），已保障被告2人之防禦權，爰變更起訴法條如上。 ㈣被告2人對前揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 被告黃國政利用不知情之湯文榮為前揭犯行，應論以間接正 犯。
㈤水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條
第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占 用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼 續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。 此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以 後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法 院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。而繼續犯為單純 一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之 構成要件相符，略同外，仍有其區別之分際。即繼續犯係以 單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪 ，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分 ，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）， 當然成為一罪（最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參 照）。查被告2人自109年2月起在本案國有地為前揭違反水 土保持法之犯行，迄遭查獲止，係以單一犯意繼續進行同一 行為，應僅成立單純一罪。
㈥被告2人已著手實施非法占用、使用之行為，而未發生水土流 失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。
㈦爰審酌被告2人均明知尚未取得本案國有地之使用權或所有權 ，即擅自於公有山坡地開挖整地、闢建石頭駁坎、種植植被 ，其等占用、使用之面積共計1246平方公尺，造成原山坡地 地形改變，雖尚未致生水土流失，然已破壞自然環境，所為 仍值苛責；並斟酌被告黃國政犯後飾詞否認犯行，難認其具 有悔意，及被告梁興浪犯後坦承犯行，態度尚可，其於本案 犯罪擔任之角色係受被告黃國政指示而為，而對於被告黃國 政另指示外運土石部分亦未應允（參被告梁興浪之供述，見 他卷卷二第152頁），可知其惡性非大；兼衡被告2人犯罪手 段、對環境所生危害，及其等素行（參臺灣高等法院前案紀 錄表，見本院卷一第13頁至第15頁、第17頁）、於本院審理 時自述之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷二第100頁至 第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期 徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以期相當。四、沒收：
㈠按水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、 工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。本條項係於105年11月30日修正公布，並自105 年12月2日施行，其修法意旨係考量山坡地因其自然條件特 殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之 損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非
屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法 達到嚇阻之目的，乃擴大沒收範圍，修正為不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之，係採「義務沒收」主義，並以為刑法第 38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則， 水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38 條第2項前段之適用，惟水土保持法第32條第5項既僅排除刑 法第38條第2項規定，就其他關於追徵之規定，仍應回歸適 用刑法沒收相關規定。又按所謂工作物，係指於地上、地下 施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院 97年度台上字第5312號判決意旨可資參照） ㈡墾殖物、工作物部分：
被告黃國政僱請證人湯文榮在本案國有地種植之植被（即附 件鑑定圖圖例所示綠線部分），核屬墾殖物，被告2人在本 案國有地上施作之石頭駁坎（即附件鑑定圖圖例所示藍線部 分），為具有特定用途之設施，則屬工作物，且均未扣案， 爰均依水土保持法第32條第5項之規定，對被告2人宣告沒收 ，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢使用之機具部分：
查被告梁興浪供稱：黃國政是老闆，他有挖土機，本案我是 使用黃國政的挖土機開挖整地、闢建石頭駁坎等語（見本院 卷一第128頁至第129頁），核與被告黃國政所稱：我有僱請 梁興浪，挖土機是我本人所有等語（見他卷卷二第159頁） 相合，亦有卷附蒐證照片可查（見偵2719卷第87頁至第102 頁），堪信被告黃國政係將其所有之KOMATSU挖土機（型號P C120）1台交予被告梁興浪使用，而為本案犯行，且未扣案 。考量被告黃國政明知其並無使用本案國有地之權限，仍僱 請被告梁興浪整地，期間長達數月，開挖整地範圍亦廣，犯 罪情節非微，對該挖土機宣告沒收，並無過苛之虞，爰依水 土保持法第32條第5項之規定，對被告黃國政宣告沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
被告黃國政僱請被告梁興浪操作黃國政所有之KOMATSU挖土 機挖土機1台（型號PC120），於109年2月至4月間在本案國 有地開挖整地、闢建石頭駁坎（被告黃國政、梁興浪涉犯水 土保持法部分，已如前述），被告黃國政另基於竊盜之犯意 ，以整理自家菜園為由，僱請不知情之砂石車司機張定仁駕 駛無車牌之砂石車1台（車門旁噴漆顯示車牌號碼係00-000
號，車牌已註銷），將梁興浪篩選出之石塊、土石運送至被 告黃國政之子所有之泰安鄉惠安段56地號上堆置。嗣於109 年5月9日中午11時57分許致電不知情之砂石車司機黃鑫得， 以每小時1000元之代價向黃鑫得要求協助載運自家菜園之砂 石，黃鑫得則於翌日（10日）駕駛型號HINO700（車牌號碼0 00-00號，為鴻鋒通運有限公司所有）之35噸後雙軸式砂石 車1台至本案國有地，由黃鑫得操作前揭被告黃國政之挖土 機將推置該處之石塊及土堆分批移至上開砂石車上，再駕駛 該砂石車運往斯瓦細格部落便道上方被告黃國政家族所有之 泰安鄉橫龍山段468地號（所有權人為被告黃國政配偶黃月 娥）、469-1地號及469-2地號（上開二地號所有權人為被告 黃國政之子黃博君）上某建築物旁堆置，用以填土及興建駁 坎擋土牆，規劃於該地經營民宿及露營區，總計竊得並外運 土方8車次、礫石4車次。因認被告黃國政涉犯刑法第320條 第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告黃國政否認有何竊盜犯行，辯稱：黃鑫得於109年5 月10日以砂石車載到橫龍山段468地號、469-1地號、469-2 地號的土方、礫石，是梁興浪幫我從惠安段56地號挖出來的 土，並非本案國有地的土石等語。經查：
㈠證人梁興浪於偵訊及本院審理具結證稱：我於109年2月至4月 間有在本案國有地上開挖，我把石頭先弄出來，再把石頭放 下面，上面再覆土，有用挖出來的石頭做駁坎，本案國有地 地勢比較低，黃國政有跟我說到惠安段56地號土地把土挖起 來，補到本案國有地上填平，我有跟張定仁合作幾天，就是 由他把惠安段56地號土地上的土石載到地勢低的地方鋪平， 我在挖惠安段56地號土地時，有把土石堆在旁邊，我週六、
週日會休息，5月間去上班時，發現我挖的土堆被載走了， 我有問黃國政土堆哪裡去了，他說他找人載走了等語（見他 卷卷二第153頁、本院卷二第62頁至第72頁）；證人張定仁 於偵訊具結證稱：109年間，黃國政有僱請我開砂石車去幫 他載土石，我工作5天，工作內容是梁興浪開挖土機，我開 砂石車，梁興浪把土石挖到我的砂石車上，我載到100公尺 旁把土石倒下去，載土石和倒土石的地方很接近等語（見他 卷卷二第118頁至第119頁），並在空拍圖上繪製其載運土石 之起迄位置（見他卷卷二第113頁）；證人黃鑫得於偵訊及 本院審理具結證稱：我於109年5月10日有受黃國政委託到惠 安段56地號土地幫他載砂石，我到現場時，現場有已經挑好 的2大堆土石，土方跟石塊分開放，他跟我說該處是他的菜 園，我就操作挖土機把土石挖到砂石車上，再開砂石車載到 黃國政指定的龍山部落（見他卷卷二第84頁至第85頁、本院 卷二第73頁），並在空拍圖上繪製其所述2堆土石之位置（ 見他卷卷二第29頁）。
㈡查證人梁興浪所證其並未將本案國有地上之土石移動至他處 ，而是整地後原地回填，其堆置之土石係自惠安段56地號上 取出等語，核與證人張定仁、黃鑫得前揭證詞及其等繪製載 運土方之位置均是在惠安段56地號土地等情相合，則被告黃 國政前揭所辯，即非無據。又觀之調查局人員提出之現場照 片及空照圖定位，僅能認定證人梁興浪確有於109年3月21日 、25日、27日、28日、30日、31日在本案國有地上操作挖土 機開挖整地、闢建石頭駁坎（見偵2719卷第87頁至第103頁 、本院卷二第11頁、第13頁、第21頁、第29頁），尚無從認 定其有將本案國有地取出之土石移動至惠安段56地號土地上 。另證人黃鑫得於109年5月10日駕駛砂石車到現場時，其操 作挖土機及砂石車停放之位置應即堆置土石之處，而依調查 局人員提供之照片及空照圖定位，該處係在本案國有地及惠 安段56地號土地交界處（見本院卷二第33頁），則證人黃鑫 得外運之土石，究竟是源於本案國有地，或源於惠安段56地 號土地，即非無疑。是以，尚難逕認被告黃國政有公訴意旨 所指竊取本案國有地土石之犯行。
四、綜上，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察 官負舉證義務，然檢察官於本案所提出之證據，就被告黃國 政是否有竊取本案國有地土石之犯行，未能使本院產生無合 理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，自不得對其為不利之認定，則既無積極明確之證據，足以 認定被告黃國政有檢察官所指竊盜犯行，自屬不能證明被告 犯罪，應就其被訴竊盜部分，諭知無罪。
參、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨略以：
被告黃國政、梁興浪共同基於竊佔之犯意，於109年2月至4 月間，由被告梁興浪在本案國有地上進行整地及篩選石塊（ 業據本院論罪如前），並由被告黃國政在本案國有地上興建 水泥駁坎（詳如附件鑑定圖圖例所示紅線部分）。因認被告 2人均涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。二、查附件所示鑑定圖上所指之「水泥駁坎」，駁坎四周有茂密 之雜草、樹木等情，有苗栗縣大湖地政事務所112年1月3日 大地二字第1120000007號函存卷可查（見本院卷一第161頁 至第165頁），再觀卷附現場照片攝得之水泥駁坎照片，水 泥色澤老舊，可認年代久遠（見偵2719卷第88頁至第91頁） ，且泰安鄉公所亦表示因鋪設道路時會一併做排水溝，排水 溝旁還會再做水泥駁坎，故附件鑑定圖圖例所示紅線部分之 水泥駁坎應為政府機關施作之道路附屬設施等情，有苗栗縣 泰安鄉公所112年1月19日安鄉工字第1110017637號函、本院 公務電話紀錄表存卷供參（見本院卷一第173頁、第179頁） ，則公訴意旨所指本案國有地之水泥駁坎是否為被告2人所 施作，即有可疑。
三、從而，檢察官就被告2人是否有施作水泥駁坎部分所提出之 證據，未能使本院產生無合理懷疑之確信心證，自屬不能證 明被告犯罪，惟此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分， 有法律上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆 法 官 林信宇 法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張佑慈 中 華 民 國 112 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條： 水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者
，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
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