臺灣花蓮地方法院民事判決
110年度簡上字第30號
上 訴 人 陳秀子
林金順
林金珠
林語涵
林語慧
郭葆謙（即郭定華之繼承人）
共 同
訴訟代理人 吳明益律師
孫裕傑律師
視同上訴人 林玉嬌
林金枝
林金享
游林金英
林辰翰
被 上訴 人 張東權即張易宗之繼承人
張蓉姈即張易宗之繼承人
張芸姈即張易宗之繼承人
張鴻鈞即張易宗之繼承人
張秀姈即張易宗之繼承人
兼 共 同
訴訟代理人 張燕姈即張易宗之繼承人
複 代理 人 王秋芬律師
受 告知 人 陳長智
訴訟代理人 孫裕傑律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國110
年3月2日本院花蓮簡易庭109年度花簡字第263號第一審判決提起
上訴，本院於民國112年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地上，由花蓮縣花蓮地政事務所於民國62年收件、107年12月13日登記、擔保
債權總金額新臺幣50,000元、權利人張易宗、債務人林楊三妹、標的登記次序0034、0035、0037、0039、0040、0041、0042、0043、0044、0046，證明書字號062花他字第0002**號之抵押權（擔保權利範圍24分之23）辦理繼承登記後，予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、郭定華（原審被告）於原審訴訟程序進行中死亡（民國109 年12月22日殁），於本院審理中由其繼承人郭葆謙聲明承受 訴訟，先予敘明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。查坐 落花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地（以下合稱系爭土地） ，於本件起訴時原係上訴人及視同上訴人所共有，嗣林金享 就系爭土地所有權應有部分各24分之1，於本院審理中經強 制執行拍賣程序由受告知人陳長智拍定，並於辯論期日到場 表示其意見與上訴人及視同上訴人相同，依首揭法律規定， 應認於本件訴訟無影響，併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人及視同上訴人於原審起訴主張：
㈠伊等共有之系爭土地於62年間設定登記抵押權予訴外人張易 宗（於84年7月22日死亡），依登記內容僅供擔保自62年2月 15日起1年存續期間內之債權（下稱系爭抵押權），因於上 述擔押權存續期間內無擔保債權存在，其抵押權失所附麗， 此登記形式上妨害伊之所有權完整性，伊得依民法第767條 第1項中段之規定，請求張易宗之繼承人即被上訴人塗銷系 爭抵押權。
㈡本件歷經四次調解期日，均未見被上訴人提出抵押權設定相 關文件，且被上訴人代理人到場時，亦表示沒有相關文件可 提供，然言詞辯論期日後，被上訴人旋即提出抵押權設定契 約書及買賣契約書，顯有蹊蹺，伊否認該文書之真正性，應 先由被上訴人說明上開文書來源並證明其形式上真正。 ㈢縱認被上訴人所提出之「抵押權設定契約書」為真正，系爭 抵押權擔保債權總金額為新臺幣（下同）50,000元、標的登 記次序分別為0034、0035、0036、0037、0038、0039、0040 、0041、0042、0043、0044、證明書字號0*2花他字第0002* 8號，亦僅供擔保自62年2月15日起一年存續期間內之債權， 即系爭抵押權擔保內容為存續期間內發生「臺灣ＯＯ股份有限 公司（下稱臺灣ＯＯ公司）取得系爭土地使用許可證時，債務 人將系爭土地所有權移轉登記予臺灣ＯＯ股份有限公司」之債
權，其他債權不在系爭抵押權擔保之列。被上訴人未舉證證 明有擔保之債權存在，亦未證明臺灣ＯＯ公司已取得系爭土地 之使用許可證，伊自得請求塗銷系爭抵押權。
㈣系爭抵押權人原為張易宗，張易宗死亡後，其所有權利及義 務由其繼承人張莊月桂、被上訴人張東權、張蓉妗、張芸妗 、張鴻鈞、張秀妗、張燕妗等人共同繼承，且查無拋棄繼承 之情事。嗣張莊月桂於106年3月15日死亡，其所有權利及義 務由繼承人被上訴人張東權、張蓉妗、張芸妗、張鴻鈞、張 秀妗、張燕妗等人共同繼承。故系爭抵押權目前為被上訴人 全體公同所有。伊主張系爭抵押權擔保之債權未發生，倘若 抵押權人即被上訴人予以否認，應由被上訴人證明系爭抵押 權於存續期間內有擔保債權存在，否則抵押權失所附麗，應 屬無效。被上訴人因繼承而於登記前已取得系爭抵押權，但 塗銷抵押權之登記係屬處分物權之一種，自應先辦畢抵押權 之繼承登記後，始能塗銷抵押權，故被上訴人負有辦畢抵押 權之繼承登記後，再辦理塗銷抵押權登記之義務。 ㈤縱認系爭抵押權有擔保債權存在，仍僅擔保自抵押權設定日 起一年存續期間內發生之債權，衡酌系爭抵押權於62年間設 定，其債權請求權應自62年間起算，依民法第125條關於請 求權時效之規定，其債權請求權時效最晚於77年間即罹於時 效，又債權消滅時效完成後，五年間均未實行系爭抵押權， 依同法第880條規定，系爭抵押權業已消滅，但至今仍然登 記在案，妨礙伊對系爭土地所有權之圓滿行使並侵害伊之處 分權等語。並聲明：被上訴人應將系爭抵押權辦理繼承登記 後，予以塗銷。
二、被上訴人於原審則以：
㈠上訴人及視同上訴人之被繼承人林楊三妹於62年2月15日將其 名下所有之系爭土地以7萬元全部出售於伊之被繼承人張易 宗所經營之臺灣ＯＯ公司（下稱系爭買賣契約），當時林楊三 妹收訖全部買賣價金，將土地交付臺灣ＯＯ公司管領使用，並 由林楊三妹設定抵押權與該公司所指定之人張易宗，作為未 來履行移轉所有權登記之擔保。然上訴人竟否認當年已出售 系爭土地全部之事實，稱系爭抵押權並無擔保債權存在，與 事實顯有未符。
㈡62年間之系爭買賣契約合法有效，別無其他無效以及法定或 約定之解除契約事由存在，上訴人自應繼承將系爭土地所有 權移轉登記予臺灣ＯＯ公司之契約義務，始屬正辦。上訴人既 然尚未履行辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，豈能片面 主張塗銷系爭抵押權登記？
㈢上訴人謂系爭買賣契約書及抵押權設定契約書之締約當事人
真意為臺灣ＯＯ公司應於五年內取得農地之合法使用證明，否 則林楊三妹得拒絕履行移轉所有權，且因雙方未約定將來法 規修正後要無條件移轉，該買賣契約應不生效力等語；殊不 知，該買賣契約所指五年不過係雙方預估履行所有權移轉登 記之時間而已，此觀該契約別無「若未取得合法使用證明即 屬無效或不生效力或一方得解除契約」等任何約定，此由林 楊三妹暨其繼承人46年來從未有任何請求返還土地之意思表 示自明；換言之，所有權移轉登記請求權尚無從行使，則上 訴人稱62年間之買賣契約應不生效力，究係主張買賣契約無 效？有解除之事由？如有，則請舉證以實其說；退萬步言之 ，縱使買賣契約有無效或得解除之事由，因上訴人負有回復 原狀、返還依目前土地價值計算價款之義務，在上訴人履行 該義務之前，系爭抵押權仍為其擔保範圍，上訴人請求塗銷 抵押權難認有理。
㈣至上訴人謂本件性質上屬最高限額抵押權，因自62年2月15日 起一年之存續期間已屆滿，此一年期間內並無所謂擔保之債 權發生，系爭抵押權已失所附麗等語。因與本件抵押權明白 約定所擔保者之範圍，顯非最高限額抵押權，上訴人所指應 有誤會等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認系爭土地原所有權人林楊三妹依系爭買賣 契約，除所有權人登記名義變更一項未履行外，其餘皆因移 轉占有，而將所有權之全部權能讓與買受人受領，對系爭土 地僅空有名義而已無實質上經濟權益，自不因系爭抵押權之 存在而受有何種妨害，並無除去系爭抵押權登記之實益，其 藉由本件塗銷登記訴訟謀求「歸復」其已喪失之所有權「權 能」，亦與誠實信用原則有違，應無受權利保護之利益及必 要，上訴人本於繼承原理，其所繼承權利之實際權能範圍， 應不能大於被繼承人，亦不可藉由繼承事實而回復被繼承人 原本已喪失之權能，而認上訴人依所有物妨害排除請求權之 法律關係向被訴人之請求，顯無理由，全部駁回。四、上訴人不服原判決提起上訴，除引用原審所述外，另補陳： ㈠系爭抵押權既有設定「存續期間」，可認系爭抵押權性質上 屬於「最高限額抵押權」。雖民法第881條之1至第881條之1 7有關最高限額抵押權之規定，係於96年3月28日修正、同年 9月28日施行，惟依96年3月28日修正公布之民法物權編施行 法第17條規定，系爭抵押權仍有民法第881條之1至第881條 之17規定之適用。系爭抵押權係屬「最高限額抵押權」，約 定存續期間為一年，故系爭抵押權所擔保之債權，應以設定 日起一年存續期間內發生之債權，始為系爭抵押權擔保效力 所及，倘若在系爭抵押權存續期間後發生債權，則不在抵押
權擔保之範圍內。詎原判決不顧系爭抵押權之明確文字記載 ，竟謂系爭抵押權擔保之債權未能行使，消滅時效尚未起算 等語，顯與上開法律規定不符，有判決違誤之處。 ㈡上訴人主張系爭抵押權擔保之債權未發生，倘若抵押權人即 被上訴人予以否認者，參照最高法院裁判要旨，應由被上訴 人證明系爭抵押權於存續期間內有擔保債權存在，否則抵押 權失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效；再參照系爭抵押 權設定契約書內容，足見系爭抵押權擔保內容為存續期間內 所生「權利人張易宗對債務人林楊三妹之債權」，其它債權 則不在系爭抵押權擔保之列，縱認系爭抵押權之擔保範圍， 得逾越登記簿所登載之權利義務關係，進而擔保「台灣ＯＯ公 司對林楊三妹之債權」（假設語氣），惟台灣ＯＯ公司既未依 約於五年時間限制內取得工業用地許可證明，林楊三妹自無 辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，且台灣ＯＯ公司亦逾15 年未行使權利，林楊三妹未違反買賣契約之約定，台灣ＯＯ公 司對林楊三妹無可能有任何債權請求權存在，系爭抵押權無 發生擔保債權之可能性，失所附麗，應予塗銷。詎原判決竟 執與系爭抵押權無涉之「買賣契約」債權，逕認上訴人不得 請求塗銷抵押權，其認事用法應有違誤，應予廢棄。 ㈢系爭買賣契約書約定：「產權移轉登記日期限於本契約成立 五年內買受人取得工業用地許可證明文件之同時履行」，可 知台灣ＯＯ公司能否於五年內取得工業用地許可證明，對系爭 買賣契約及當事人而言，至關重要，誠為系爭買賣契約之重 要之點，否則雙方豈可能於契約內特別載明：「限於本契約 成立五年內」；若認無論台灣ＯＯ公司是否於五年內取得工業 用地許可證明，雙方均有繼續履行系爭買賣契約之意思（假 設語），則系爭買賣契約實無必要為上開約定，蓋若系爭土 地確已終局出售予台灣ＯＯ公司（假設語），台灣ＯＯ公司本得 隨時請求林楊三妹辦理土地所有權移轉登記，焉有可能增加 履行移轉登記之條件限制，額外附加上開條件限制？是探求 系爭買賣契約文字用語及當事人真意，應認系爭買賣契約附 有解除條件，於台灣ＯＯ公司未依約於五年時間限制內取得工 業用地許可證明時，雙方當事人即無履行買賣契約之意思， 買賣契約之解除條件成就，失其效力。
㈤本件視同上訴人林金享所有系爭土地應有部分各24分之1，經 鈞院109年度司執字第2**3*號強制執行事件辦理拍賣程序， 由訴外人陳長智拍賣取得，並已完成所有權移轉登記。本件 上訴人及視同上訴人共有系爭土地之抵押權登記，係為擔保 同一債權，擔保債權總金額為5萬元，而鈞院109年度司執字 第2**3*號強制執行事件辦理拍賣程序，拍定金額合計27萬
元（計算式：9萬元＋18萬元），被上訴人之抵押權擔保債權 有優先受償權，鈞院民事執行處已製作分配表，將5萬元分 配予被上訴人，並依法將5萬元提存至鈞院提存所。準此， 被上訴人對系爭土地之抵押權擔保債權總金額5萬元，既已 提存至鈞院提存所，被上訴人得自行提出債權原本資料向提 存所領取，本件抵押權之擔保債權已不存在，抵押權失所附 麗，即無繼續存在之必要，應予塗銷。
㈥並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將上訴人共有花蓮縣○○ 鄉○○段000○000地號土地，由花蓮縣花蓮地政事務所於62年 收件、107年12月13日登記、擔保債權總金額50,000元、權 利人張易宗、債務人林楊三妹、標的登記次序0034、0035、 0036、0037、0038、0039、0040、0041、0042、0043、0044 、證明書字號062花*字第0002*8號之抵押權設定辦理繼承登 記後，予以塗銷。
五、被上訴人除引用原審所述外，另補陳：
㈠上訴人之被繼承人林楊三妹於62年2月15日將其名下所有系爭 土地、以當時之7萬元(目前公告現值為7,232,376元)全部出 售於伊等之被繼承人張易宗所經營之台灣ＯＯ公司，當時林楊 三妹收訖全部買賣價金、將土地交付台灣ＯＯ公司管領使用， 並由林楊三妹設定抵押權與該公司所指定之公司代表人張易 宗、作為未來履行移轉所有權登記暨不履行時之損害賠償請 求權等交易相關之擔保。上訴人否認上開事實，竟謂系爭抵 押權與買賣契約無關，系爭抵押權並無所擔保之債權存在， 抵押權登記應屬無效云云，難認有理。再參酌卷附土地抵押 權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄內記載:「債 權人（張易宗）所設台灣ＯＯ股份有限公司如取得前項土地使 用許可證同時，債務人應以無條件將前項土地所有權名義移 轉與本公司取得並履行土地買賣契約條件之義務。」等語， 並於「交易擔保權利種類」欄內記載:「交易擔保」及「提 供所有權」等語，已在在足認系爭抵押權所擔保之債權乃系 爭土地『買賣契約買受人債權』即「買受人對出賣人義務履行 之債權」，亦即系爭土地買賣契約書內「特約事項』所約定 買受人於出賣人不依約履行時所生之違約賠償金債權，得約 定由抵押權人行使，是系爭抵押權於設定同時有其所擔保之 買受人債權存在，理至明顯。業經原判決於理由欄內論列甚 詳，上訴人對此部分未敘明究竟有何認定違誤情事，上訴應 不足採。
㈡系爭買賣契約之買受人之交割義務（給付價金及受領標的物 之占有）均已履行、出賣人亦將土地之使用、收益等所有權 中最重要核心之權能全部交付於買受人占有、由買受人行使
，處分權則因同受買賣契約之拘束以及誠實信用原則而失去 事實上及法律上處分權能。因此，系爭土地對於出賣人而言 ，僅有名目上所有人地位，完全喪失經濟上之現實利益，其 空有所有權之名，但已無所有權實質內涵。此時，出賣人若 行使消滅時效抗辯權而拒絕買受人辦理過戶之請求，無非以 損害買受人為目的、且悖於誠信原則而不應准許，業經原判 決闡述甚詳。上訴人依民法第767條第1項:「所有人對於妨 害其所有權者，得請求其除去之。」之規定起訴請求塗銷系 爭抵押權，然所謂「妨害」應指有損及所有人「權能」之經 濟上現實利益而言，對於事實上已無所有權「權能」可受妨 害之所有人，依前揭民法第148條之規定，因於權利行使上 有濫用及違背誠信、有違事理衡平之情形，顯然欠缺權利保 護之利益或必要。原判決認事說理合法有據，本件視同上訴 人林玉嬌等11人均無異議而不再爭執，上訴人陳秀子之上訴 並無理由。
㈢對於上訴人民事準備㈢狀陳明鈞院民事執行處分配案款5萬元 已提存於提存所而主張擔保債權已不存在乙節，伊認為屬非 依債務本旨所為給付，不生清償效力，以民事執行處僅形式 審查故。又系爭抵押權既然已由民事執行處塗銷，則上訴人 之訴已顯然欠缺訴之利益等語，資為抗辯。
㈣並聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：
㈠上訴人主張系爭抵押權之擔保權利總金額為5萬元，權利存續 期間自民國62年2月15日起1年，關於利息、遲延利息及違約 金之約定，於系爭抵押權設定契約書上均記載為「無」，及 視同上訴人即原共有人林金享所有系爭土地應有部分各24分 之1，業經本院民事執行處以109年度司執字第2**3*號強制 執行事件（下稱系爭執行程序）辦理拍賣程序，由受告知人 陳長智以27萬元拍定並取得所有權移轉登記，本院民事執行 處則將5萬元提存至本院提存所，並塗銷系爭抵押權24分之1 等情，業據提出系爭抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本 及本院民事執行處函文為證，且為兩造所不爭執，並經本院 調取上開執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；又所有人 排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登 記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合 意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未 為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵
害請求權訴請排除之(最高法院96年度台上字第859號判決意 旨參照)；次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬 之權利亦同時消滅；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權 人而難為給付，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民 法第307條、第326條分別定有明文；再按抵押權係為擔保債 權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利， 如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等 原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上 之從屬性；又共同抵押權之消滅原因，與普通抵押權同，且 若拍賣依抵押物所獲得之價金或一抵押權實行，已足使債權 全部受清償時，存在於其他抵押標的物上之抵押權，自應歸 於消滅，此為抵押權消滅上從屬性之當然效果。又抵押權消 滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，此為當然之 理，而為抵押物所有人之抵押人自得本於民法第767條規定 ，請求抵押權人塗銷抵押權登記，以排除其妨害。 ㈢查系爭抵押權之擔保債權既因系爭執行程序提存拍賣價金而 全部消滅，揆諸前開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押 權亦應隨之消滅，則系爭抵押權之設定登記，對上訴人就系 爭土地所有權之行使，自有妨害，依前開說明，上訴人訴請 被上訴人於辦理系爭抵押權之繼承登記後予以塗銷，即屬有 據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於物上請求權之法律關係，請求被上訴 人將系爭抵押權辦理辦理繼承登記後將之塗銷，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 1、2項所示；又法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若 當事人所為聲明用語尚非明確，法院本於其聲明之真意而予 勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項 （最高法院101年度台上字第768號裁定意旨參照）。查系爭 抵押權前經塗銷24分之1，而上訴人所為聲明之用語並非明 確，爰參酌上開裁判意旨，調整其聲明用語如主文第2項所 示，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 18 日 民事第二庭 審判長法官 李可文
法 官 鍾志雄
法 官 邱韻如
以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日 書 記 官 陳姿利
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