臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度原訴字第162號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 謝仁豪
選任辯護人 萬鴻均律師(法扶律師)
被 告 謝主華
選任辯護人 顧維政律師(法扶律師)
被 告 陳順煌
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第6930號、第5900號、第8152號），本院判決如下：
主 文
謝仁豪共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。謝主華共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。扣案之刀鞘壹個沒收；未扣案之西瓜刀壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分公訴不受理。陳順煌犯在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、謝主華與陳Ｏ茹分手後，因房屋退租欲取回押金，謝主華與 其胞兄謝仁豪前往花蓮縣吉安鄉ＯＯ村ＯＯ路之租屋處協商，而 陳Ｏ茹之男友王棋鋒則找黃俊凱、陳順煌及蘇記等人前往（ 黃俊凱經本院另行審結，王棋鋒經本院拘提中，蘇記經本院 通緝中）。謝主華於民國111年8月31日20時20分許，從陳Ｏ 茹處取得退租之押金新臺幣(下同)5,000元後，搭乘謝仁豪 所駕駛之自小貨車00-0000號(下稱甲貨車)離去，王棋鋒即 夥同黃俊凱、陳順煌及蘇記，由黃俊凱駕駛車牌號碼000-00 00號之租賃小客車(下稱乙車輛)搭載王棋鋒、陳順煌及蘇記 ，尾隨甲貨車。
二、謝主華、謝仁豪發覺乙車輛跟隨，於同日20時48分許，駛入 花蓮縣吉安鄉北安街160巷12弄內，並在巷弄中間內先靠右 停車後，讓乙車輛先行，乙車輛先行後，即停在甲貨車左前 方。陳順煌基於在公共場所聚集三人以上施強暴而在場助勢
之犯意，下車走至甲貨車副駕駛座車門處，黃俊凱則持鋁棒 走至甲貨車駕駛座旁，陳順煌打開副駕駛座車門，看見謝主 華持西瓜刀，隨即往後方跑。
三、謝主華、謝仁豪均明知持鋁棒敲擊及持利刃砍擊人體，可能 傷及人體要害、臟器，並造成各部位組織嚴重受創、出血， 因而致人於死，竟仍共同基於殺人之犯意聯絡，在黃俊凱持 鋁棒站在甲貨車前方之際，謝仁豪從甲貨車下車後衝向黃俊 凱，謝主華見狀亦隨即衝向黃俊凱，並持西瓜刀向黃俊凱之 腹部與其他身體部位揮砍，黃俊凱因遭受攻擊，其所持鋁棒 掉落至地上，謝仁豪即拿起鋁棒朝黃俊凱之身體毆打，而與 謝主華共同對黃俊凱攻擊，致黃俊凱倒地，因而受有腹腔穿 刺傷伴大腸穿刺傷、網膜和腸系膜出血並合併失血性休克、 右肩胛骨和左肱骨開放性骨折、雙側氣胸、雙側上肢及上背 部多處深切傷等傷勢。黃俊凱倒地後，謝仁豪搭載謝主華駕 駛甲貨車離開現場。嗣經警獲報，前往現場，發現黃俊凱傷 重倒地，救護車經通知到場後，將黃俊凱送往醫院急救，乃 倖免於死而未遂。
四、案經黃俊凱告訴及花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告謝仁豪、謝主華、陳順煌對於前開犯罪事實，於本院審理 時均坦承不諱，核與證人陳Ｏ茹、證人即案發現場目擊者葉佳 柚、林夢臻、證人即同案被告謝仁豪、謝主華、陳順煌、黃俊 凱（黃俊凱部分，以下僅稱姓名）、王棋鋒、蘇記於警詢、偵 訊時所證述之情節相符（見吉警偵字第1110020980號卷〈下稱 警卷〉第84頁至85頁、第111頁至113頁、111年度他字第1093號 卷〈下稱他字卷〉第465頁至470頁、警卷第115頁至117頁、111 年度偵字第6930號卷〈下稱偵卷一〉第257頁至261頁、警卷第4 頁至10頁、第16頁至17頁、他字卷第351頁至359頁、111年度 偵字第5900號卷〈下稱偵卷二〉第213頁至215頁、第267頁至271 頁、第481頁至483頁、第509頁至513頁、第519頁至521頁、偵 卷二第537頁至547頁、警卷第40頁至42頁反面、警卷第44頁至 48頁、偵卷二第451頁至456頁、第461頁至464頁、警卷第67頁 至78頁、他字卷第273頁至293頁、警卷第19頁至29頁、他字卷 第297頁至313頁、第321頁至329頁、偵卷二第101頁至107頁、 第175頁至181頁、第469頁至473頁、第555頁至565頁、警卷第 52頁至56頁、第60頁至62頁反面、他字卷第239頁至251頁、偵 卷一第243頁至245頁），並有監視器畫面截圖照片、搜索扣押 筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、佛教慈濟醫療財團法人花
蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）111年9月13日慈醫文字第11 10002715號函暨黃俊凱之診斷證明書、車輛詳細資料報表、聯 邦租車汽車出租單及證件資料、現場草圖、租賃契約、路線圖 、花蓮慈濟醫院111年10月27日慈醫文字第1110003184號函暨 黃俊凱之病歷資料及傷勢照片、臺灣花蓮地方檢察署檢察官勘 驗筆錄、路線圖及監視器畫面截圖照片、本院勘驗筆錄在卷可 參（見警卷第11頁至12頁、第34頁至38頁、第262頁至265頁反 面、第135頁至258頁、第266頁至269頁、他字卷第13頁至16頁 、偵卷二第387頁至446頁、第31頁至32頁、第90頁至93頁、第 99頁至102頁、第120頁至121頁、第127頁至129頁、第131頁至 134頁、第259頁、第260頁及反面、他字卷第9頁至11頁、第47 9頁至511頁、偵卷二第549頁至550頁、偵卷一第347頁至421頁 、第443頁、本院卷二第17頁至24頁、第33頁至75頁），復有 扣案之鋁棒2支、刀鞘1個、監視器錄影檔案光碟可佐，故被告 謝仁豪、謝主華、陳順煌之任意性自白，應堪採信。㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告謝仁豪、謝主華、陳順煌 之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告謝仁豪、謝主華部分：
⒈核被告謝仁豪、謝主華所為，均係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。
⒉被告謝仁豪、謝主華就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔， 應論以共同正犯。
⒊刑之加重、減輕事由：
⑴被告謝主華構成累犯之說明：
①被告謝主華前因施用毒品案件，經本院以105年度花簡字 第20號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件 ，經本院以105年度花簡字第86號判決判處有期徒刑3月 確定；復因毒品案件，經本院以105年度花簡字第168號 判決判處有期徒刑4月確定；再因販賣毒品及轉讓禁藥 案件，經本院以105年度訴字第41號判決分別判處有期 徒刑3年10月、3年8月、3年6月、3月確定。上開案件， 經本院以105年度聲字第723號裁定定應執行有期徒刑6 年4月確定，於108年11月29日因縮短刑期假釋出監，並 於111年2月22日假釋期間屆滿未經撤銷視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其受有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，符合累犯之要件。
②本院審酌被告謝主華所犯本案與前案之犯罪情節、型態 、侵害法益、罪質及社會危害程度均迥然相異，前案與
本案間亦無關聯性，尚難以被告謝主華曾犯前開案件之 事實，逕自推認其具有特別之重大惡性，或對刑罰之反 應力薄弱等教化上之特殊原因，而有加重其刑之必要， 參諸司法院釋字第775號解釋意旨，本件裁量不予加重 其刑。另基於裁判精簡原則，判決主文得不記載「累犯 」，附此陳明。
⑵被告謝仁豪、謝主華均已著手殺害黃俊凱，嗣因黃俊凱及 時送醫急救幸未發生死亡結果，2人均屬未遂犯，爰均依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ⑶至被告謝主華之辯護人雖為其辯稱：依勘驗之錄影畫面， 本案係黃俊凱持鋁棒要求被告謝仁豪下車，黃俊凱並以鋁 棒揮打被告謝仁豪，造成被告謝仁豪之頭部、右肩受有傷 害，被告謝主華為了阻止黃俊凱當下對被告謝仁豪之不法 侵害，始持刀揮砍黃俊凱，係對黃俊凱不法侵害被告謝仁 豪之正當防衛行為，此防衛行為雖超乎比例原則，然應屬 防衛過當，請依刑法第23條但書減輕其刑云云。惟查： ①對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑 法第23條定有明文。所謂「正當防衛」，必須對於現在 不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，自無防衛權可言。所謂「不法之 侵害」，須客觀上有違法之行為存在，始得以己力行使 防衛權而排除侵害（最高法院108年度台上字第2701號 、104年度台上字第2543號判決意旨參照）。至於防衛 過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必 要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是 否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法 院110年度台上字第4940號、100年度台上字第4939號判 決意旨參照）。
②案發現場之監視器錄影畫面，經本院勘驗如下：畫面一 開始，小貨車（即甲貨車，下同）從右邊牆後駛出，並 停入左前房屋之前庭院。小客車（即乙車輛，下同）從 右邊牆後駛出，並停等在小貨車左後方，往前行駛後， 停在小貨車之左前方。被告陳順煌從畫面左側上方走出 ，往小貨車副駕駛座走去，並拉開副駕駛座車門，被告 陳順煌往後退，隨即往小貨車車尾跑去，之後跑離畫面 ，被告謝主華持刀在後追趕。黃俊凱持鋁棒從畫面左側 上方走出，往小貨車駕駛座走去，在駕駛座車門前短暫 逗留後，黃俊凱一邊往後退，一邊以鋁棒指著小貨車駕 駛座，被告謝仁豪從駕駛座下車，黃俊凱持鋁棒在空氣
中揮動，被告謝仁豪衝向黃俊凱，被告謝主華亦從小貨 車車尾往黃俊凱方向衝去，被告謝仁豪、謝主華與黃俊 凱在畫面左上角處相互攻擊，黃俊凱倒地，被告謝主華 揮刀砍黃俊凱，有1支鋁棒滾至小貨車左後車輪旁，被 告謝仁豪跑去撿拾，並持該鋁棒擊打黃俊凱，期間被告 謝主華不斷持刀揮砍黃俊凱，最後被告謝仁豪駕駛小貨 車離開等節，有本院勘驗筆錄為憑（見本院卷二第22頁 ）。
③由上開勘驗內容可知，案發當時黃俊凱雖持鋁棒朝甲貨 車之駕駛座即被告謝仁豪之方向走去，並以鋁棒指著甲 貨車駕駛座之方向，然被告謝仁豪下車後，黃俊凱僅持 鋁棒在空氣中揮動，自始至終均未持鋁棒毆打、攻擊被 告謝仁豪，被告謝仁豪即衝向黃俊凱開始進行攻擊，被 告謝主華隨即持西瓜刀與被告謝仁豪一起攻擊黃俊凱， 期間未見黃俊凱有何強烈反擊行為，顯見被告謝主華砍 殺黃俊凱前，黃俊凱並未毆打被告謝仁豪，被告謝主華 行為時顯無「現在不法之侵害」存在，其砍殺黃俊凱之 舉無從成立防衛行為，自無構成防衛過當之可能，故辯 護人此部分辯護意旨，與事實未符，委無可採。 ⒋爰審酌被告謝仁豪、謝主華與黃俊凱素不相識，僅因黃俊凱 持鋁棒向被告謝仁豪挑釁，被告謝仁豪、謝主華即不思理性 ，分別持鋁棒、西瓜刀朝黃俊凱之腹部此內含人體重要器官 之部位揮砍，致黃俊凱受有前述傷勢，雖黃俊凱因緊急送醫 後倖免於死，然被告謝仁豪、謝主華此行為已對黃俊凱造成 生理創傷，且對社會治安所生危害之程度甚為嚴重，應予嚴 懲；惟念及被告謝仁豪、謝主華犯後均坦承犯行，並與黃俊 凱於本院中達成調解，有本院調解筆錄可參（見本院卷一第 399-1頁至399-2頁），堪認其等知所悔悟，犯後態度尚屬良 好；兼衡被告謝仁豪自陳國中畢業之教育程度、從事清潔業 、日薪約1,500元、扶養母親之生活狀況，及被告謝主華自 述國中畢業之智識程度、業工、日薪約1,200元至1,300元、 扶養母親之生活狀況（見本院卷二第259頁），及被告謝仁 豪持鋁棒、被告謝主華持西瓜刀攻擊黃俊凱之各別犯罪手段 、目的、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
㈡被告陳順煌部分：
⒈核被告陳順煌所為，係犯刑法第150條第1項前段在公共場所 聚集三人以上施強暴而在場助勢罪。
⒉被告陳順煌所犯在公共場所聚集三人以上下手施強暴而在場 助勢罪，與同案被告蘇記之間具犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯。依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之 記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第42 31號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成 要件，應為相同解釋，附此敘明。
⒊累犯之說明：
⑴被告陳順煌前因殺人未遂案件，經本院以95年度訴字第13 號判決判處有期徒刑5年6月確定：又因槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以95年度訴字第497號判決判處有期徒 刑3年2月確定；復因傷害案件，經本院以96年度花簡字第 118號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件，經本院以97 年度聲減字第199號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年9月 確定，於102年5月2日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤 銷，入監執行殘刑1年6月12日，並於106年12月18日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑。其受有 期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。
⑵本院審酌被告陳順煌所犯本案與前案之犯罪情節、型態、 侵害法益、罪質及社會危害程度，均屬對他人身體、生命 安全相關之犯罪，足認被告陳順煌未因前案刑罰執行後有 所警惕，有其特別惡性，且對刑罰之感應力顯然薄弱，有 加重其刑之必要，本案情節復無罪刑不相當或違反比例原 則情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
⒋爰審酌被告陳順煌與被告謝仁豪、謝主華並無恩怨，僅因蘇 記等人邀約前往而盲目相挺，至現場壯大聲勢，此舉妨害公 共秩序，所為實有不該，應予非難；惟念及被告陳順煌犯後 坦承犯行，犯後態度尚可，且在場助勢所造成之危害、犯罪 情節較為輕微；兼衡其自陳國中肄業之教育程度、無業、扶 養雙親之生活狀況（見本院卷二第285頁），暨犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案之刀鞘1個，為被告謝主華所有，並為其持以砍殺黃俊凱之 西瓜刀所附之物，業據其供述明確（見本院卷一第360頁）， 依刑法第38條第2項前段規定，於被告謝主華所犯之犯行主文 項下宣告沒收。
㈡扣案之長鋁棒1支，雖為被告謝仁豪攻擊黃俊凱所用之物，然該 鋁棒為黃俊凱所有，經其陳述在卷（見本院卷一第416頁）， 故不予宣告沒收。
㈢未扣案之西瓜刀1 把，為被告謝主華所有，且係供其為本案殺
人未遂犯行所用之物，據其陳述明確（見警卷第5頁至7頁）， 依刑法第38條第2 項前段規定，於被告謝主華所犯之犯行主文 項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案之物品，無證據證明為被告謝主華、謝仁豪、陳順 煌供本件犯行所用之物品，均不予宣告沒收。 四、公訴不受理部分：
㈠公訴意旨另以：被告謝主華另基於毀損之犯意，持刀子往乙車 輛後擋風玻璃敲擊，致乙車輛後擋風玻璃破裂、破洞而損壞。 因認被告謝主華所為，係犯刑法第354條之毀棄損壞罪嫌等語 。
㈡告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴； 又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8條第1項，及第303條第3款定有明文。
㈢公訴意旨認被告謝主華上開所為，係犯刑法第354條之毀棄損壞 罪，依同法第357條之規定須告訴乃論。茲因被告謝主華與告 訴人鄭天福於本院中達成調解，告訴人鄭天福並具狀撤回告訴 ，有刑事撤回告訴狀、本院調解筆錄在卷可憑（見本院卷二第 209頁至212頁），揆諸前開說明，就被告謝主華此部分犯行， 諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘 法 官 高郁茹
法 官 林思婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 徐紫庭
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。