臺灣臺東地方法院民事判決
112年度訴字第41號
原 告 許樹林
被 告 張銘晴
訴訟代理人 陳秀貞
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年6月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落臺東縣○○市○○段000000地號土地，於民國110年5月4日經臺東縣臺東地政事務所以收件字號110年東地所字第031750號登記，所為擔保債權額新臺幣120萬元之普通抵押權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於其所有之臺東縣○○市○○段000000地號土地 （下稱系爭土地）上興建農業資材室，因資金不足遂委由訴 外人王懿怡向被告借款新臺幣（下同）120萬元以資周轉， 被告言明須以原告之系爭土地設定抵押方有保障，兩造遂於 民國110年5月4日於臺東縣臺東地政事務所完成系爭土地抵 押權設定（下稱系爭抵押權）。然被告並未實際交付借款12 0萬元（下稱系爭債權）予原告，兩造間應不存在消費借貸 契約關係，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所依據而無 從有效成立，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。 為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本訴請求確認抵押 權不存在及塗銷抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項 所示。
二、被告抗辯：因王懿怡要調頭寸，經由訴外人陳映樺介紹，由 陳秀貞與被告匯款共計487萬5,000元（陳秀貞匯款109萬5,0 00元，被告匯款378萬元）予王懿怡，王懿怡就以原告之系 爭土地設定抵押權，確實未交付借款120萬元予原告，懷疑 王懿怡與原告有詐騙行為，當時王懿怡如果沒有拿原告的土 地所有權狀來設定，也不可能借她錢等語。並聲明：原告之 訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年
台上字第1031號判決先例意旨參照）。本件被告為系爭土地 第2順位抵押權人，有臺東縣臺東地政事務所他項權利證明 書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭土地第一類登 記謄本為證（卷第7、48-54頁），堪認為事實，又原告主張 系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，請求塗銷系爭抵押權 設定登記，惟為被告所否認，並辯稱系爭抵押權確實存在等 情，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執 ，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，且此項危險得以確認判決除去，是以，原告提起 本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ㈡次按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離 開主債權而單獨存在，因而具有從屬性，是抵押權之發生， 以主債權之發生為前提，主債權若歸於無效，抵押權亦隨之 歸於無效（最高法院86年度台上字第1794號判決意旨參照） 。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段有明文規定。確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 之事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起確認抵押債權不 存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則 應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。 ㈣原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為被告所否 認，依照前揭舉證責任分配原則，被告應就本件抵押債權確 屬存在之事實負舉證責任。經查：
1.系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍係債務人（即原告）對 抵押權人（即被告）於110年4月28日金錢借貸所生之債務， 擔保債權總金額為120萬元，清償日期為110年12月30日，約 定利息每月5％，此有土地建築改良物抵押權設定契約書、系 爭土地第一類登記謄本、他項權利證明書在卷可查（卷第48 -49、51-54頁）。
2.被告自承，陳秀貞與被告分別匯款109萬5,000元、378萬元 予王懿怡，共487萬5,000元（卷第67頁），又被告所提自行 製作之匯款資料及相關匯款單據數紙（卷第23、25、28、30 、32-33、35、37頁）所示，不論是陳秀貞或被告，其等匯 款對象或為訴外人張芷璧、郭玉玲、王懿怡，並非匯款予原 告，再者，被告亦自承未給付系爭債權之120萬元予原告（ 卷第68頁），被告既未能舉證證明已依消費借貸合意將金錢 如數交付原告，則被告辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權存 在等情，即難憑採，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權
並不存在，應堪採信。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段有明文規定，查系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，已如前述，系爭抵押權即失所依附，則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，有礙原告就系爭土地所有權之圓滿。因此，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，就有依據。四、結論，原告依民法第767條第1項之規定，請求確認系爭抵押 權不存在；及請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有 理由，應予准許。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所舉證據，審 核後與判決結果不生影響，就不一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 民事第一庭 法 官 陳建欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決正本送達後20日之不變期間內，向本庭提出上訴狀。（須按對造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 書記官 張春梅