臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第905號
原 告 楊美蓉
訴訟代理人 劉展光律師
被 告 陳東義
劉月桂
指定送達地址：臺南市○○區○○路0 00號
陳秀枝
指定送達地址：臺南市○○區○○路0 00號
劉金生
劉家鳳
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國11
2年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就附表所示不動產所設定之抵押權及其所擔保之債權新臺幣壹佰萬元不存在。
被告應將附表所示不動產所設定之抵押權有關陳鑿部分，於辦理繼承登記後，將附表所示不動產所設定之抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告劉金生、劉家鳳經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告與被告劉金生為夫妻。原告於民國87年 4月30日獨立購買附表所示不動產（下稱系爭不動產），並 登記於原告名下，89年年中，被告劉金生因自身欠債而告訴 原告，稱擔心被告劉金生之債務問題會影響原告所有系爭不 動產，提議將系爭不動產虛偽設定如附表所示之抵押權（下 稱系爭抵押權）予被告劉金生之母親劉春勸。原告因不懂法 律且相信被告劉金生，因而同意辦理抵押權設定，嗣後被告 劉金生將他項權利證明書正本及二紙面額各新臺幣（下同） 50萬元本票正本交給原告，系爭抵押權雖設定100萬元之抵 押債權（下稱系爭抵押債權），然實際上原告與劉春勸之間 並無債權債務關係存在，是通謀而虛偽設定抵押權。劉春勸 過世後，劉春勸之繼承人間協議由陳鑿（原告的公公）、陳 東義（原告的小叔）、劉月桂（原告的大姑）、陳秀枝（原 告的小姑）繼承系爭抵押權，現陳鑿亦過世，由被告5人繼
承。系爭抵押權及其債權縱使假設存在，該債權為本票債權 ，無論以發票日89年10月9日起算3年時效或以抵押權登記之 清償日期99年10月10日起算3年時效，均已因時效而消滅， 被告於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告就 系爭抵押權有關陳鑿部分，於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵 押權之設定登記。並聲明：求為判決如主文第1、2項所示。三、被告方面：
（一）被告陳東義、劉月桂、陳秀枝：同意原告之請求。（二）被告劉金生、劉家鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之系爭不動 產第一類登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表為證，且被告 5人均未拋棄繼承，亦有本院112年4月28日南院武字第112 0016839號函在卷可稽，並為到庭之被告陳東義、劉月桂 、陳秀枝所不爭執，被告劉金生、劉家鳳對於原告主張之 上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執，依民事訴 訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認， 堪信原告之上開主張為真實。
（二）抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗。系爭抵押權係一般抵押權，有系爭不動產登記謄本在 卷可稽，系爭抵押債權並不存在，又已如前述，依上開說 明，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。不動產如存有未經成立或不應繼 續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人 自得依上開規定，行使所有物妨害除去請求權，請求登記 之抵押權人塗銷該抵押權登記。系爭抵押權既不存在，依 一般社會通念，該抵押權登記對於系爭不動產客觀交換價 值有負面影響，其存在使系爭不動產所有權人不能圓滿行 使其所有權，自屬對於所有權之行使造成妨害，原告自得 依民法第767條第1項中段規定，請求被告5人塗銷系爭抵 押權設定登記。又被告5人為陳鑿之繼承人，迄未就系爭 抵押權有關陳鑿部分辦理繼承登記，依民法第759條規定 ，被告5人應辦理繼承登記後，始得處分該部分抵押權， 是原告請求被告5人先就系爭抵押權有關陳鑿部分辦理繼 承登記，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段 之規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在；被告 應就系爭抵押權有關陳鑿部分辦理繼承登記後，將系爭抵押 權設定登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 7 月 17 日 民事第二庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 17 日 書記官 林容淑
附表：
編 號 不動產標的 收件字號 登記日期 存續期間 清償日期 權利人 義務人 擔保債權 設定權利範圍 1 臺南市○○區○○段000○號 永一字第099452號 104年8月20日 自89年10月9日至99年10月10日 99年10月10日 陳鑿之繼承人 陳東義 劉月桂 陳秀枝 楊美蓉 100萬元 全部 2 臺南市○○區○○段000○號 永一字第099452號 104年8月20日 自89年10月9日至99年10月10日 99年10月10日 陳鑿之繼承人 陳東義 劉月桂 陳秀枝 楊美蓉 100萬元 全部 3 臺南市○○區○○段000○號 （權利範圍10000分之316） 永一字第099452號 104年8月20日 自89年10月9日至99年10月10日 99年10月10日 陳鑿之繼承人 陳東義 劉月桂 陳秀枝 楊美蓉 100萬元 10000之316 4 臺南市○○區○○段000○號（權利範圍10000分之316） 永一字第099452號 104年8月20日 自89年10月9日至99年10月10日 99年10月10日 陳鑿之繼承人 陳東義 劉月桂 陳秀枝 楊美蓉 100萬元 10000之316 5 臺南市○○區○○段000○號 （權利範圍10000分之316） 永一字第099452號 104年8月20日 自89年10月9日至99年10月10日 99年10月10日 陳鑿之繼承人 陳東義 劉月桂 陳秀枝 楊美蓉 100萬元 10000之316