臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第424號
原 告 乙○○
訴訟代理人 邱俊哲律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 林繼恆律師
吳佩諭律師
上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國94年10月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告就簡瑞禎之遺產應給付原告新臺幣壹仟伍佰萬元，及自民國八十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍佰萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟伍佰萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠原告起訴後，被告丙○○、簡徐懋、簡徐源、簡正修、林紫 雲已依法以書面選定被告丙○○為被告全體被訴，依民事訴 訟法第41條第2 項，其他被告簡徐懋、簡徐源、簡正修、林 紫雲即脫離訴訟，先予敍明。
㈡原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1 項由「被告應給付原告 1,650 萬元，及自88年10月27日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。」變更為「被告就簡瑞禎之遺產應給付原 告1,650 萬元，及自88年10月27日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。」，屬減縮應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許。二、原告主張：
原告與被告之被繼承人簡瑞禎於民國78年10月27日就簡瑞禎 所有坐落臺北縣板橋市○○段第24-6、24-11、24-15地號等 國有土地（下稱系爭土地）之優先承租權訂立合建協議書（ 下稱合建協議），原告並給付履約保證金新臺幣（下同）1, 500 萬元予簡瑞禎及代墊簡瑞禎與訴外人三陽建設公司解除 原合建契約應返還之保證金150 萬元。因簡瑞禎並未依約履 債，且與訴外人圓富建設企業股份有限公司（下稱圓富公司 ）另訂約合建，兩造間之合建給付已屬不能，且簡瑞禎於93
年3 月31日逝世，由被告繼承。爰以本件起訴狀繕本為解除 合建協議契約之意思表示，並依民法第259 條規定請求返還 已給付及代墊如訴之聲明等語。併為聲明：㈠被告就簡瑞禎 之遺產應給付原告1,650 萬元，及自88年10月27日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准 宣告假執行。
三、被告則以：
㈠被告之先父簡瑞禎過世後，被告已於93年6 月23日向法院申 報限定繼承，並踐行公示催告程序。
㈡原告於78年間簽訂合建協議後，即未再與簡瑞禛接洽，亦未 積極履行其契約書所示應承租或收購私有土地、規劃、設計 、興建建物之義務，而係由訴外人林忠敏及康培元續行與簡 瑞禎洽談。
惟康培元另自稱：「乙○○（原告）業將該協議 移轉與本人承受…。」，縱不論原告是否已合法將契約之權 利義務移轉予康培元或林忠敏等人，原告仍應先行證明其是 否仍為合建契約之當事人，並為訴訟標的法律關係之主體。 ㈢原告於簽訂合建協議後，並未積極履行合建協議第5、6條之 契約義務。簡瑞禎於85、86年間，因原告及林忠敏、康培元 等人皆未履行契約義務，造成無法規劃、興建建物等嚴重後 果，曾分別於85年6 月27日、85年12月23日寄發存證信函， 要求林忠敏、康培元等人出面，並轉告原告應行洽商合建協 議所載事宜，惟均未獲得原告及林忠敏、康培元等人之回應 。簡瑞禎迫於無奈，僅得依合建協議第8 條規定：「倘乙方 反悔，不依約訂與甲方訂立合建契約，則已付之保證金由甲 方沒收。」沒收履約保證金，並於86年4 月29日終止合建協 議，並已通知原告上情，且原告與簡瑞禎間合建協議，約定 原告完成一定工作，並以土地及建築物之使用權及所有權作 為原告之報酬，故其性質為承攬契約。依民法第511 條規定 ，簡瑞禎行使終止權實於法有據，原告主張解除合建協議， 與現實不符而有矛盾，自不足採。
㈣原告主張其代墊簡瑞禎與訴外人三陽建設公司解除原合建契 約應返還之保證金150 萬元一事，因原告未提出任何說明， 亦未舉證其確實有代墊款項之情，被告否認原告之主張。 ㈤依合建協議第3 條第2 項規定：「甲方（簡瑞禎）應於接到 市公所通知辦理承租時起6 個月內負責與國有財產局成立租 賃關係，應取得國有土地使用權同意書交予乙方（原告）。 」，且簡瑞禎即已於79年12月1 日開始承租系爭土地，並與 財政部國有財產局臺灣北區辦事處簽訂系爭土地租約。而依 據系爭土地租約第18條特約事項之規定：「本契約簽訂後出
租機關即核發土地使用權同意書，承租人應於收到同意書之 日起3 個月內申請建築執照，並於執照有效期限內開工，… 。」，顯見簡瑞禎自簽訂系爭土地租約後，即可隨時向財政 部國有財產局臺灣北區辦事處請領「土地使用權同意書」。 惟因取得土地使用權同意書後，即應於3 個月內申請建築執 照，囿於原告於79年間皆未與相鄰地之私有地地主達成收購 或使用協議，若簡瑞禎貿然請領土地使用權同意書，並交付 予原告，原告卻無法於起領該同意書起3 個月內完成相鄰私 有土地之洽談及請領建築執照，縱使取得土地使用權同意書 ，亦屬枉然，且因原告始終未履行合建協議書所示之義務， 若貿然將同意書交付予原告，唯恐原告仍避不見面、甚至持 該同意書另行進行有害於簡瑞禎或本土地合建協議之行為， 簡瑞禎不得不暫緩請領土地使用權同意書。
㈥因原告拖延與私有地地主洽談，亦未與簡瑞禎協商過是否因 與私有地地主協商不易而需修訂原合建協議，反而拖延本合 建協議計畫長達七、八年之久，造成興建大樓計畫嚴重延宕 ，使簡瑞禎蒙受鉅額的利息及損失，亦喪失鉅額預期利益， 計約379,370,912 元，顯遠超過原告主張被告應返還之返還 金額1,650 萬元及利息，被告謹以本案系爭標的價額為限， 主張抵銷等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其 假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假 執行。
四、兩造均不爭執之事實：
㈠原告與被告之被繼承人簡瑞禎於78年10月27日就簡瑞禎所有 系爭土地之優先承租權訂立合建協議（見本院卷第5 至11頁 、第43至46頁）。
㈡簡瑞禎於79年12月1 日開始承租系爭土地，並與財政部國有 財產局臺灣北區辦事處簽訂系爭土地租約。但簡瑞禎迄未請 領土地使用權同意書（見本院卷第129至132頁、第145至146 頁）。
㈢簡瑞禎於90年3 月間就系爭土地（有承租權）另與訴外人圓 富公司訂立合建契約書，而提供系爭土地予訴外人圓富公司 興建市場、辦公室及住宅大廈（見本院卷第99至101頁、第1 80至184頁）。
㈣簡瑞禎於93年3 月31日逝世，被告已於93年6 月23日向法院 申報限定繼承，並踐行公示催告程序（見本院卷第39至41頁 、第57至58頁）。
五、原告主張：原告與被告之被繼承人簡瑞禎於78年10月27日就 簡瑞禎所有系爭土地之優先承租權訂立合建協議。簡瑞禎於 79年12月1 日開始承租系爭土地，並與財政部國有財產局臺
灣北區辦事處簽訂系爭土地租約。但簡瑞禎迄未請領土地使 用權同意書。簡瑞禎於90年3 月間就系爭土地（有承租權） 另與訴外人圓富公司訂立合建契約書，而提供系爭土地予訴 外人圓富公司興建市場、辦公室及住宅大廈之事實，為兩造 所不爭執，並有合建契約、系爭土地租約、合建契約書（見 本院卷第5 至11頁、第43至46頁、第145至146頁、第99至10 1頁、第180至184 頁）為證，堪信為真實。另被告辯稱：簡 瑞禎於93年3 月31日逝世，被告已於93年6 月23日向法院申 報限定繼承，並踐行公示催告程序等情，亦為兩造所不爭執 ，並有本院93年度繼字第1013號裁定、93年7 月13日民眾日 報（見本院卷第39至41頁）附卷可稽，堪信為真實。六、原告主張：原告依約給付履約保證金1,500 萬元予簡瑞禎及 代墊簡瑞禎與訴外人三陽建設公司解除原合建契約應返還之 保證金150 萬元。因簡瑞禎並未依約履債，且與訴外人圓富 公司另訂約合建，兩造間之合建給付已屬不能，且簡瑞禎於 93年3 月31日逝世，由被告繼承。爰以本件起訴狀繕本為解 除契約之意思表示，並請求返還已給付及代墊如訴之聲明等 語。被告則辯稱如三、所示等語。因此，本件兩造爭執點厥 在於：㈠原告是否業將合建協議移轉予訴外人康培元？㈡原 告是否交付簡瑞禎履約保證金1,500 萬元及代墊簡瑞禎與訴 外人三陽建設公司解除原合建契約應返還之保證金150 萬元 ？㈢原告得否解除契約，並請求返還履約保證金1,500 萬元 及代墊款150 萬元？經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。 本件原告主張原告與被告之被繼承人簡瑞禎於78年10月27日 就簡瑞禎所有系爭土地之優先承租權訂立合建協議，而為合 建協議之當事人，已如前述。被告就原告主張之上開事實既 不爭執，則依民事訴訟法第280條第1 項前段及第279條第1 項規定，原告即無庸舉證，逕認原告主張之上開事實為真。 故依上開說明，應由被告就其抗辯：原告已合法將合建協議 之權利義務移轉予康培元或林忠敏等人之事實，負證明之責 任。惟依被告所提之康培元委任詹順發律師於86年5 月23日 寄發之律師函（見本院卷第47至48頁）觀之，僅提及「原告
業將該協議（即合建協議）移轉與本人（康培元）承受，此 事早經本人（康培元）通知台端（簡瑞禎）在案」等語，並 未提出任何移轉之證據以供憑信，尚難據此即認原告已合法 將合建協議之權利義務移轉予康培元。是被告此部分之抗辯 ，尚乏依據，洵不可取。
㈡依兩造間之合建協議第6條第1項第1 款載明，履約保證金3, 000萬元之二分之一即1,500萬元於合建協議成立日即78年10 月27日給付，並於附加條件內載明：簡瑞禎同意本約第6 條 第1項第2款退還方式更改為，簡瑞禎可預售房屋時所得款項 ，優先退還該履約保證金1,500 萬元，倘因政令限制，致簡 瑞禎無法取得國有土地使用同意書或雙方同意解除本契約時 ，簡瑞禎亦同意無息退還本款全數金額等語，核與證人甲○ ○到庭結證：原告有拿1,500 萬元保證金給被告；我有看到 原告拿1,500 萬元給簡瑞禎，是開1,500 萬元之支票等語相 符，堪信原告確有給付簡瑞禎履約保證金1,500 萬元屬實。 至於原告主張其代墊簡瑞禎與訴外人三陽建設公司解除原合 建契約應返還之保證金150 萬元部分，業據被告否認如上， 而依原告所提出之合建契約第3 條前段及附加條件，亦僅顯 示原告願意於簡瑞禎與訴外人三陽建設公司解除原合建契約 時，補貼簡瑞禎150 萬元而已，究竟原告是否已補貼簡瑞禎 150 萬元，則乏證據證明，尚不得僅依郵局存證第103 號函 簡瑞禎並無一語提及合建前段履約情事，即認原告確已補貼 簡瑞禎150 萬元。是原告此部分之主張，亦乏依據，自無足 取。
㈢依合建協議第3條第2項規定：「甲方（簡瑞禎）應於接到市 公所通知辦理承租時起6 個月內負責與國有財產局成立租賃 關係，應取得國有土地使用權同意書交予乙方（原告）。」 ，且簡瑞禎已於79年12月1 日開始承租系爭土地，並與財政 部國有財產局臺灣北區辦事處簽訂系爭土地租約，但迄未依 約取得國有土地使用權同意書交予原告等情，亦為兩造所不 爭執，並有上開合建協議、系爭土地租約（見本院卷第5 至 11頁、第43至46頁、第145至146頁）附卷可稽，堪信為真實 ，足見簡瑞禎確有違約之事實。又被告辯稱：簡瑞禎於85、 86年間，因原告及林忠敏、康培元等人皆未履行契約義務， 造成無法規劃、興建建物等嚴重後果，曾分別於85年6 月27 日、85年12月23日寄發存證信函，要求林忠敏、康培元及原 告出面洽商合建契約所載事宜等情，亦為兩造所不爭執，並 有存證信函2 份（見本院卷第49至53頁）附卷可稽，雖堪信 為真實，惟查，簡瑞禎之上開存證信函係分別寄發予林忠敏 及林忠敏、康培元，並非寄發原告，尚難認原告因此知悉上
開存證信函之內容。況依合建協議第6 條第1項第2款及第8 條第1 款規定，簡瑞禎與國有財產局成立租賃契約日起貳拾 天內，雙方同意依本協議原則另立詳盡之合建圖樣、材料、 設備表、契約書．．．。本協議成立後，倘原告反悔，不依 約定與簡瑞禎訂立合建契約，則已付之保證金同意由簡瑞禎 沒收。矧所謂「簡瑞禎與國有財產局成立租賃契約日起貳拾 天內」，乃依簡瑞禎與國有財產局成立租賃契約日而定其20 日期限之起算日，而簡瑞禎何時與國有財產局成立租賃契約 ，係由簡瑞禎與國有財產局決定，並非由原告決定，原告非 當然知悉簡瑞禎與國有財產局實際成立租賃契約日，故就合 建契約第6 條第1項第2款及第8 條第1 款規定而言，應自原 告知悉簡瑞禎與國有財產局已成立租賃契約之日，始得起算 該20日期限，惟簡瑞禎之上開存證信函係分別寄發予林忠敏 及林忠敏、康培元，並非寄發原告，尚難認簡瑞禎已通知原 告應於何期限內履行與簡瑞禎「另立詳盡之合建圖樣、材料 、設備表、契約書」之義務，且原告亦未明示拒絕履行該義 務，自難認原告有何違約不履行該義務或反悔，不依約定與 簡瑞禎訂立合建契約之情形，簡瑞禎即不得依合建協議第8 條第1 款規定沒收原告已付之保證金1,500 萬元。 ㈣按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第229條、第2 54條定有明文。本件簡瑞禎尚未通知原告應於何期限內履行 與簡瑞禎「另立詳盡之合建圖樣、材料、設備表、契約書」 之義務，已如前述，且依合建協議第5 條，原告雖應出面協 調處理合建或收購非屬國有財產局之私有土地，但未定有履 行期限，而簡瑞禎復未先行定期催告原告履行出面協調處理 合建或收購非屬國有財產局之私有土地義務（簡瑞禎之上開 存證信函係分別寄發予林忠敏及林忠敏、康培元，並非寄發 原告），則依民法第229 條規定，原告即無給付遲延可言。 從而，簡瑞禎於86年4 月29日以存證信函通知原告合建協議 終止而廢約，即屬無據。且原告既無給付遲延，即無庸負給 付遲延之損害賠償責任，被告自不得主張以原告應負給付遲 延之損害賠償責任，於本案系爭標的價額為限，互為抵銷。 是被告此部分之抗辯，亦乏依據，尚不足取。
㈤查依本件之合建協議，係原告與被告之被繼承人簡瑞禎就簡 瑞禎所有系爭土地之優先承租權為之，僅於合建協議第1 條 、第6 條第1項第2款約定簡瑞禎應負責承購系爭土地交予原 告興建。簡瑞禎與國有財產局成立租賃契約日起貳拾天內， 雙方同意依本協議原則另立詳盡之合建圖樣、材料、設備表 、契約書，並非由簡瑞禎直接提供其所有之系爭土地與原告 合建，且簡瑞禎亦未與原告另立詳盡之合建契約，本件之合 建協議非屬承攬契約。是被告辯稱：原告與簡瑞禎間合建協 議，約定原告完成一定工作，並以土地及建築物之使用權及 所有權作為原告之報酬，故其性質為承攬契約。依民法第51 1 條規定，簡瑞禎行使終止權實於法有據，原告主張解除合 建協議，與現實不符而有矛盾，自不足採等語，即屬無據， 亦無可取。
㈥按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」、「債權人於有第226 條之情形時，得解除 其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務， 除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一 由 他方所受領之給付物，應返還之。二 受領之給付為金錢者 ，應附加自受領時起之利息償還之。」、「繼承人得限定以 因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。」，民法第226 條第1項、第256條、第259條第1 款、第2 款、第1154條第1 項定有明文。查簡瑞禎於93年3 月31日逝世，被告已於93年 6 月23日向法院申報限定繼承，並踐行公示催告程序（見本 院卷第39至41頁、第57至58頁）。簡瑞禎於90年3 月間就系 爭土地（有承租權）另與訴外人圓富公司訂立合建契約書， 而提供系爭土地予訴外人圓富公司興建市場、辦公室及住宅 大廈之事實，已如前述。足見簡瑞禎並無履行合建協議之意 思，合建協議已陷於給付不能，原告自得依上開規定將兩造 間之合建協議解除，並請求被告就簡瑞禎之遺產應返還已給 付之履約保證金1,500 萬元及附加自受領時起之利息。 ㈦基上，原告並未將合建協議移轉予訴外人康培元。原告已交 付簡瑞禎履約保證金1,500 萬元，但不能證明原告已代墊簡 瑞禎與訴外人三陽建設公司解除原合建契約應返還之保證金 150 萬元。簡瑞禎尚不得依合建協議第8 條第1 款規定沒收 原告已付之保證金1,500 萬元。簡瑞禎於86年4 月29日以存 證信函通知原告合建協議終止而廢約，亦屬無據。且原告既 無給付遲延，即無庸負給付遲延之損害賠償責任，被告自不 得主張抵銷。簡瑞禎依民法第511 條規定行使終止權，尚非 有據。原告得依法將兩造間之合建協議解除，並請求被告就 簡瑞禎之遺產應返還已給付之履約保證金1,500 萬元及附加
自受領時起之利息。
七、從而，原告以本件起訴狀繕本為解除合建協議契約之意思表 示，並依民法第259 條規定，請求被告就簡瑞禎之遺產應給 付原告1,500 萬元，及自88年10月27日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，即無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 14 日 民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 14 日 書記官 簡青根
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