臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第393號
原 告 中興商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪銘徽律師
被 告 乙○○
戊○○
訴訟代理人 陳德聰律師
被 告 丙○○
丁○○
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於中華民國94年5
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣壹仟壹佰萬元，及自民國九十三年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由丁○○、丙○○連帶負擔。本判決第一項關於丁○○部分得假執行；另於原告以新臺幣叁佰陸拾柒元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○、丙○○以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，或將執行標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，被告丁○○未於最 後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款 情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈡按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。原告 起訴請求被告依消費借貸、連帶保證、代理、表見代理、侵 權行為、不當得利及繼承之法律關係，連帶負給付如聲明所 示之金額，嗣於訴訟繫屬中，聯邦商業銀行股份有限公司（ 下稱聯邦銀行）於民國94年3 月19日概括承受原告主要資產 、負債暨營業，並於同日公告，有自由時報影本1 件在卷可 憑（見本院卷㈡第59頁），惟因被告丙○○始終未到庭，無 從表示是否同意聯邦銀行承當訴訟，故聯邦銀行亦未聲請代 原告承當訴訟，惟本件訴訟標的法律關係雖移轉於聯邦銀行 ，惟對訴訟無影響，先予敘明。
㈢被告乙○○、戊○○以：其等前曾以原告執有，發票人分別 為乙○○、丁○○、丙○○及戊○○、丁○○、丙○○，發
票日均為86年10月3 日，面額均係5,500,000 元之本票2 紙 （下稱系爭2 紙本票，另分別稱乙○○本票、戊○○本票， 見本院卷㈠第49頁、第148 頁）為偽造，經本院91年度訴字 第1567號、90年度簡上字第61號確定判決認定原告執有系爭 2 紙本票，對乙○○、戊○○本票債權不存在。原告復提起 本件請求返還借款之訴，訴訟標的應為前訴訟既判力效力所 及，原告之訴違反民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定等 語。惟按訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有 確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就 同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得 謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字 第278 號判例意旨參照）。前訴訟即本院91年度訴字第1567 號、90 年 度簡上字第61號確認本票債權不存在事件，原告 為本件被告乙○○、戊○○，被告為本件原告，當事人固屬 相同，惟其訴訟標的係請求確認之法律關係，即系爭2 紙本 票之票據法律關係，與本件返還借款之法律關係並不相同， 況消費借貸契約為諾成契約，原告主張乙○○、戊○○係於 81年間向原告借款，與前訴訟確定判決認定發票日為86年10 月3 日之系爭2 紙本票票據債權不存在，並非同一法律關係 ，自不生一事不再理之問題。
二、原告主張：被告乙○○於81年11月3 日簽立授信申請書，申 請向原告經常性週轉，授信金額為新臺幣（下同）7,000,00 0 元，授信期限為1 年，並於同年月5 日親簽個人資料表交 付予原告，復於同年月9 日簽立授信約定書，並於同年月11 日在原告開設帳號000000000000號活期儲蓄款帳戶（下稱乙 ○○帳戶），於印鑑卡上蓋用與授信約定書同一印鑑章，原 告隨即於同年月13日撥款7,000,000 元至乙○○帳戶，乙○ ○分別於同年月13日、14日、16日、30日以同一印鑑章提領 3,500,000 元、1,000,000 元、2,000,000 元、200,000 元 ，原告亦依約扣繳被告借款本息。嗣於前開授信期限1 年將 屆滿前，乙○○陸續於82年11月8 日、84年2 月10日、85年 6 月5 日、86年10月3 日分別辦理延展授信期限，並清償部 分借款，惟迄尚欠5,500,000 元（下稱第1 筆借款），並由 丁○○、丙○○擔任連帶保證人。另被告戊○○於81年11月 3 日簽立授信申請書向原告申貸，並於同年月5 日及9 日簽 具個人資料表、授信約定書交付予原告，同年月11日以簽妥 並蓋有授信約定書上同一印鑑章之印鑑卡，向原告三重分行 申請開立帳號000000000000號授信用存款帳戶（下稱戊○○ 帳戶）。原告審核後同意借予戊○○7,000,000 元，並於同 年月13日將借款撥入戊○○帳戶，被告於同日、同年月16日
及30日提領達6,600,000 元，並以戊○○帳戶作為付息、存 、提款往來之用。戊○○嗣於82年11月間、84年2 月間、85 年6 月間、86年1 月29日、86年10月3 日分別申請延展借款 清償期限，並經原告同意延展清償期限1 年，惟迄今尚欠5, 500,000 元未清償，並由丁○○、丙○○擔任連帶保證人（ 下稱第2 筆借款，與系爭第1 筆借款合稱系爭2 筆借款）。 乙○○、戊○○確已授權被告丁○○、丙○○之被繼承人林 大坤代理向原告辦理消費借貸事宜，丁○○、丙○○復係系 爭2 筆借款之連帶保證人，自應與乙○○、戊○○負連帶清 償責任，丁○○、丙○○應另負共同侵權行為及不當得利之 責任。又乙○○、戊○○於刑事案件中均否認曾借用系爭二 筆借款，且系爭2 筆借款均遭林大坤提領花用，林大昆顯有 不法冒用乙○○及戊○○之名義貸款並提領款項之事實，應 成立侵權行為及不當得利，惟林大坤已於82年7 月7 日死亡 ，被告丁○○、丙○○為林大坤之繼承人，應對林大坤之侵 權行為負連帶責任。爰：㈠先位主張依代理、表見代理及消 費借貸、連帶保證之法律關係，聲明求為判決：⒈被告乙○ ○、丙○○、丁○○應連帶給付原告5,500,000 元及各均自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ⒉被告戊○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告5,500,000 元及各均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；⒊陳明願供擔保請准宣告假執行。㈡備位主張依 民法第184 條、第179 條、第1184條、第1153條第1 項之規 定，聲明求為判決：⒈被告丙○○、丁○○應連帶給付原告 11,000,000元及各均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⒉陳明願供擔保，請准宣告假執行等 語。
三、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，被告丁○○則認諾原告 之請求，另以：伊願意承擔系爭2 筆借款，伊父親林大坤生 前告知乙○○及戊○○係借名，不是冒名，伊依父親遺言負 責到底，乙○○及戊○○在印鑑卡上簽名，不可能未蓋章， 印鑑卡上簽名及印章均由乙○○、戊○○親自簽名蓋章的， 伊於能力許可範圍內，每月均分別以乙○○、戊○○名義各 清償25,000元等語。
四、被告戊○○以：鈞院91年度訴字第1567號確定判決認伊在原 告所開設之帳戶介非伊親自至原告處申請辦理，該帳戶印鑑 亦非真正，伊不知有該帳戶，未曾就該帳戶存款為管理或支 配使用，原告雖將借款撥入該帳戶內，有借貸標的物之移轉 ，惟難認已符合交付或占有移轉之相同效力。原告提出伊81 年度及83年度之綜合所得稅稅額證明，以其上載明向銀行貸
款用等語，惟該綜合所得稅稅額證明係於83年6 月15日、85 年5 月1 日申請核發，與原告主張81年間系爭第1 筆借款顯 然無關，丁○○於前訴訟亦自承乙○○本票係應銀行要求交 待會計小姐蓋章及簽名，乙○○印章是林大坤刻的，許任榮 對保時，伊僅在授信約定書、個人資料、空白印鑑卡上簽名 ，惟因當時尚不須貸款，故未在上開文件上蓋章，亦未授權 他人刻蓋印章開戶，系爭2 筆借款於81年11月11日之原始借 款金額為18,000,000元，惟原告迄未能提出原始借據以核對 簽名蓋章，且乙○○及戊○○均不知其名義帳戶之存在，更 不知匯款係由何人所匯，從未夠過該帳戶進行轉匯事宜等語 ，資為抗辯。被告乙○○除引用戊○○所言外，另以乙○○ 帳戶並非伊申請設立，伊從不知有該帳戶存在，亦未為管理 或支配使用，丁○○亦自承該帳戶為其兄弟使用，至丁○○ 嗣後以伊等名義匯款清償系爭2 筆借款，亦與伊等無關等語 ，資為抗辯。均併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡陳明如 受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、原告與被告戊○○於本院94年4 月12日當庭協議簡化爭點， 其不爭執及爭執之事項如下（見本院卷㈡第14頁至第16頁） ：
㈠兩造不爭執之事項：
戊○○為借款人部分：
⒈81年11月3 日授信申請書上關於戊○○之簽名非真正（見 本院卷㈠第50頁）。
⒉81年11月5 日個人資料表上關於戊○○之簽名為真正（見 本院卷㈠第51頁）。
⒊81年11月9 日授信約定書上關於戊○○之簽名為真正（見 本院卷㈠第52頁）。
⒋81年11月9 日印鑑卡上關於戊○○之簽名為真正（見本院 卷㈠第53頁反面）。
⒌原告提出戊○○於81年11月間之授信申請書、授信約定書 、印鑑卡上關於戊○○之簽名及印文均係先簽名後蓋用印 文。
⒍原告於81年11月11日將7,000,000 元轉帳入戊○○名義， 帳號000-00-0000000號帳戶；嗣後展延借款期限時，亦分 別於82年12月31日撥款6,500,000 元至前開帳戶、於84年 3 月2日 、85年6 月29日分別撥款6,000,000 元至前開帳 戶；於86 年10 月3 日撥款5,500,000 元至前開帳戶。 ⒎戊○○前開帳戶均由林大坤指示丁○○、丙○○持戊○○ 印鑑卡上之印章提領或轉帳。
⒏81年11月9 日、82年11月8 日、84年2 月9 日、85年6 月
5 日、85年12月20日、86年10月3 日授信申請書（見本院 卷㈠第52頁、第82頁、第11 3頁、第135 頁、第143 頁、 第147 頁）、86年10月3 日面額5,500,000 元之本票（見 本院卷㈠第148 頁）上戊○○之印文與印鑑卡上印文相同 ；惟戊○○簽名非真正。
⒐戊○○83年6 月15日、85年5 月1 日綜合所得稅稅額證明 書為戊○○自己申請，均為真正（見本院卷㈠第114 頁、 第136 頁）。
⒑本件訴訟標的法律關係為：
⑴先位聲明：
①乙○○、戊○○部分：消費借貸法律關係。
②丁○○、丙○○部分：連帶保證、共同侵權行為、不 當得利。
⑵備位聲明：民法第184 條、第179 條、第1184條、第11 53條。
㈡兩造爭執之事項：
戊○○為借款人部分：
⒈原告之請求是否違反一事不再理原則？
⒉戊○○是否曾向原告借款？林大坤、丙○○、丁○○是否 有權代理？戊○○是否應負表見代理之本人責任？ ⒊戊○○是否授權他人刻用印鑑卡上之印鑑章？是否係以自 己之行為表示以代理權授與他人？或知他人表示為其代理 人而不為反對之表示？
⒋戊○○是否知悉林大坤以戊○○名義開立000-00-0000000 號帳戶？是否知悉林大坤以戊○○之前開帳戶向原告借款 ？
六、丁○○、丙○○部分：
原告主張被告丁○○、丙○○擔任系爭2 筆借款之連帶保證 人，又系爭2 筆借款各有5,500,000 元未清償之事實，業據 原告提出系爭2 紙本票為證（見本院卷㈠第49頁、第148 頁 ），被告丁○○到庭認諾原告之請求，另被告丙○○經合法 通知未到庭，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，自 堪認原告提出系爭2 紙本票上關於丁○○、丙○○之簽名為 真正，原告依先位主張依連帶保證之法律關係，請求丁○○ 、丙○○連帶給付系爭2 筆借款共11,000,000元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日之法定遲延利息，自無不合。又丁 ○○雖稱其不定時以1 個月各25,000元之金額，分別以乙○ ○、戊○○之名義清償系爭2筆 借款，並提出匯款單影本16 紙（見本院卷㈡第124 頁至第135 頁、第181 頁）為證，惟 查系爭2 筆借款之約定利率為年息10.345% ，最後繳息日為
87年7 月3 日，丁○○歷次清償之金額，計算至本院言詞辯 論終結前94年10月12日丁○○最後一次清償，依民法第323 條規定先抵充利息結果，第1筆 借款僅清償至88年9 月9 日 止之利息，第2 筆借款僅清償至87年8 月20日止之利息，本 金則未能抵充，有原告提出債權計算書影本2 紙為證（見本 院卷第176 頁至第177 頁），是原告請求丁○○、丙○○連 帶清償系爭2 筆借款之本金各5,500,000 元及自起訴狀繕本 送達翌日即93年11月12日起之法定遲延利息，洵屬有據。七、原告未舉證證明乙○○、戊○○有授權予林大坤辦理系爭2 筆借款之行為：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就該事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又按請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證責任（最高法院43年臺上字第37 7號 判例意旨參看）被告乙○○、戊○○則否認有授權予林大坤 辦理系爭2 筆借款之行為，自應由原告舉證證明乙○○、戊 ○○有授權之事實存在。
㈡原告主張乙○○、戊○○授權林大坤於81年11月11日向原告 借款各7,000,000 元，至86年10月3 日止各尚欠5,500,000 元本金及利息，並主張即令林大坤確係無權代理，乙○○、 戊○○在個人資料表、授信約定書、開戶印鑑卡簽名後交付 予林大坤，戊○○復提出81、83年度綜合所得稅稅額證明書 ，亦應成立表見代理云云，固據原告提出授信申請書影本12 件、個人資料表影本4 紙、授信約定書影本2 件、開戶印鑑 卡影本3 件、轉帳收入支出傳票影本41件、取款憑條影本18 件、自動扣帳明細表影本24件、存款往來對帳單影本6 件、 本票影本2 件、身分證影本1 件、授信批覆書影本5 件、存 款憑條影本13紙、綜合所得稅稅額證明書影本3 件、交易明 細查詢申請單影本7 紙、民事判決影本2 件、刑事辯護狀影 本1 件（見本院卷第23頁至第195 頁）為證。 ㈢原告與戊○○就81年11月3 日、81年11月9 日授信約定書（ 見本院卷㈠第50頁、第52頁）、81年11月5 日個人資料表（ 見本院卷㈠第51頁）、81年11月9 日開戶印鑑卡（見本院卷 ㈠第53頁）上關於戊○○簽名之真正協議不爭執，戊○○81 年度、83年度綜合所得稅稅額證明書係戊○○申請並交付； 另乙○○部分，乙○○於本院另案90年度簡上字第61號案件 中自承個人資料表、授信約定書、開戶印鑑卡（見本院卷㈠ 第24頁至第26頁）上關於乙○○之簽名為真正（見本院88年 度重簡字第1853號，下稱第1583號案件，第41頁反面至第42 頁），乙○○並交付81年度扣繳憑單、建物權狀影本（見第
1583號卷第41頁反面至第42頁正面）。然查乙○○、戊○○ 均否認授信申請書影本12紙上之簽名及印文、授信約定書上 之印文、開戶印鑑卡上之印文為真正，亦未授權予他人刻印 或蓋用於前開文書上。
㈣乙○○、戊○○前以發票日為86年10月3 日之乙○○本票、 戊○○本票上關於伊等之印文及簽名均係偽造，請求確認原 告對伊等本票債權不存在，經本院以91年度訴字第1567號、 90 年 度簡上字第61號判決乙○○、戊○○全部勝訴確定， 有原告提出民事判決影本3 件為證（見本院卷㈠第165 頁以 下），是原告對乙○○、戊○○間就系爭2 紙本票之票據債 權確屬不存在，乃前訴訟確定判決之訴訟標的既判力效力所 及，原告及乙○○、戊○○就該訴訟標的範圍內均應受前揭 確定判決之拘束，不得再推翻該確定判決之效力。 ㈤被告丁○○於第1583號事件中陳稱：林大坤為其父，有用乙 ○○、戊○○、徐景惠之名義向被告借18,000,000元（見第 1583號卷第52頁至第53頁）；當初原告撥款下來都是由伊父 親去領的，當初伊父親至中興銀行辦手續所用乙○○印章均 是伊父親做的，都是伊父親刻的，伊不知有無得經過乙○○ 同意，授信約定書、印鑑卡上之印章均係伊父親幫乙○○蓋 的章，乙○○本票上之印章還是同一顆章，銀行要求伊及丙 ○○去簽名而已，至於乙○○簽名是應銀行要求我交待會計 小姐去簽得及拿印章去蓋的、85年6 月5 日、86年12月20日 之授信申請書上印章也是伊應銀行要求指示會計小姐去蓋章 及簽名的、未經乙○○同意，乙○○83年度授信申請書是應 原告要求而提出的，乙○○之印章還在伊家中（見同上卷第 168 頁至第171 頁）等語，足證系爭2 筆借款確均由林大坤 以乙○○、戊○○、徐景惠之名義去辦理，並由林大坤提領 花用，乙○○、戊○○未曾花用分文，而乙○○、戊○○之 印章亦係林大坤所刻用，丁○○既稱不知林大坤是否得乙○ ○、戊○○之同意，自難以丁○○之證詞認乙○○、戊○○ 有授權予林大坤辦理系爭2 筆借款之行為。況系爭2 筆借款 展期時均先行通知非貸款人之丁○○，由丁○○再指示會計 小姐柯靜雯依原告之要求簽寫乙○○、戊○○之姓名及蓋用 印文於各項授信申請書、本票等相關文件上，足證乙○○、 戊○○確實自始至終均不知有系爭2筆借款存在。 ㈦又原告承辦系爭2 筆借款之承辦人陳景坤、沈怡良、李思嘉 、邱淑玲於第1583號案件中證稱系爭2 筆借款及展期等所有 相關文件上之印章是誰蓋的不知道，但伊等審核時印章及簽 名均已簽好、蓋好，所有相關文件均係許任榮去客戶處拿回 銀行辦理（見第1583號卷第112 頁）。惟許任榮於本院90年
度簡上字第61號案件（下稱第61號案件）則證稱：乙○○對 保係伊與副理張盛枝去五股元鼎加油站的辦公室去對保，是 張盛枝叫伊一起去，張盛枝是否收到經理命令伊不知道，對 保需要本人親簽，可能帶印鑑卡，如有授信時亦會帶授信申 請書，如開戶只要印鑑卡，對保就是讓他簽名並確認係本人 親簽，至於有無蓋章不清楚，當天是早上10點多左右，在場 多少人已無印象，後來伊將資料拿回來交給承辦人員，當時 資料上有無蓋章也無印象，簽名伊確認是本人簽名，至於有 無蓋章伊不記得，若手續不全由承辦人員再去通知，伊只負 責對保，本件沒有再出去補辦手續，不記得有無蓋章，戊○ ○、徐景惠情形也一樣（見第61號卷㈡第24頁至第25頁）。 是依原告承辦人員陳景坤、沈怡良、李思嘉、邱淑玲、許任 榮所言，既無法證明乙○○、戊○○曾在授信約定書及開戶 印鑑卡上蓋用林大坤所刻之印章，自難以其等所言遽認乙○ ○、戊○○曾授權予林大坤刻用印章，並蓋用於授信約定書 、開戶印鑑卡上。
㈥另與乙○○、戊○○相同，於同一時間，同樣由林大坤作為 人頭向原告借貸相同金額之徐景惠於第1583號案件中則證稱 ：其簽立授信約定書當日好像是林大坤家有事很熱鬧人很多 ，當時有原告經理級的人，說如果有需要週轉，可以向原告 借款，故給伊及乙○○、戊○○簽了2 張紙準備如果將來要 貸款時用的，之後伊就沒有再去辦理了，至於乙○○部分伊 不知有無去辦理貸款，但乙○○如有去會告訴伊，乙○○從 未告訴伊，所以乙○○應該沒有去辦，當時只有簽名，沒有 蓋章（見第1583號卷第144 頁），核與被告乙○○於第1583 號案件中所稱：所有權狀是在簽寫授信申請書（按應係授信 約定書之誤植），當初是說要預備用的（見第1583號卷第17 1 頁反面），核與乙○○、戊○○抗辯當初簽寫授信約定書 及開戶印鑑卡，並交付所有權狀影本等，僅為預備借款用， 事後實際未借款等情，核均相符。又乙○○、戊○○雖在空 白之授信約定書及開戶印鑑卡上簽名，惟依證人所言，既難 證明乙○○、戊○○之印文係由其等親自蓋用，且未約定借 款金額，其等僅在空白授信約定書及開戶印鑑卡上簽名，即 交付予林大坤或原告承辦人許任榮，則借款金額尚未約定， 開戶印鑑卡上印鑑樣式欄亦為空白，依一般銀行貸款實務， 授信係屬重要之手續，授信約定書雖甚為慎重，須由行員親 自對保，然授信申請書則係借款人確有借款真意時，始能填 載申請，乙○○、戊○○既從未簽名於授信申請書上，自難 認其就系爭2 筆借款之金額已與原告有合意，亦乏證據證明 乙○○、戊○○已決定借款之金額，而授信約定書上並無任
何金額之約定，開戶手續復因印鑑樣式欄尚為空白而未實際 完成開戶手續，其所言簽名僅係為預備借款之用始簽名於授 信申請書、授信約定書及開戶印鑑卡上等語，即非無據。 ㈦再者，關於乙○○簽立之授信約定書、授信申請書、開戶印 鑑卡上簽名及蓋用印文之先後順序，經本院第1583號案件送 請鑑定之結果，81年11月9 日乙○○所立之授信約對書立約 書人欄及對保欄所書乙○○簽名均係先書寫，再蓋乙○○印 文，有法務部調查局89年8 月25日陸㈡字第89066024號函 暨鑑定書在卷可憑（見第1583號卷第165 頁），另乙○○印 鑑卡上之簽名及印文先後係先寫字後蓋印章，亦有內政部警 政署刑事警察局89年10月25日刑鑑字第163792號鑑驗通知輸 1 件在卷可稽（見第1583號卷第214 頁），乙○○於簽名於 授信約定書、授信申請書及開戶印鑑卡時，該等文件既尚未 蓋用林大坤所刻之印章，自難認乙○○確實知悉或授權林大 坤刻用該印章。
㈧基上，原告既未舉證證明乙○○、戊○○於簽名於授信申請 書、授信約定書及開戶印鑑卡時，該等文件上即已蓋用乙○ ○、戊○○之印章，則其等簽名於空白之開戶印鑑卡，其印 鑑卡上關於印鑑樣式尚屬空白，自難認其等已完成開立乙○ ○、戊○○帳戶之手續，其等既未完成開戶手續，亦未簽名 於授信申請書上而就任何具體金額向原告申請授信，自難認 其等確曾授權林大坤向原告借用系爭2 筆借款。原告雖以系 爭2 筆借款實際已撥款至乙○○、戊○○帳戶，且多年來該 2 帳戶出入頻繁，丁○○亦概經由該2 帳戶往來進出，乙○ ○、戊○○當無不知之理，然查該2 帳戶多年來進出頻繁， 且林志成復自承乙○○之印章多年來亦由其保管，故該2 帳 戶進出頻繁之事實，亦僅能證明林大坤生前及丁○○多年來 均有在使用該2 帳戶之事實，尚難僅憑該2 帳戶有金錢出入 之事實，即認乙○○、戊○○確實知悉有該2 帳戶之存在， 或其曾同意林大坤使用伊等之帳戶，至為灼然。 ㈨原告復以乙○○、戊○○曾提供其所有權狀及稅務資料予原 告，自有授權林大坤貸款之意，否則毋須提出該等資料等語 。惟查綜合所得稅稅額，係稅捐機關用以核課所有稅之所得 額資料，必待年度終結後，始知悉前1 年度之所得總額資料 ，是乙○○雖曾提出82年度綜合所得稅稅額證明書（見本院 92年度訴字第165 刑事判決，下稱第165 號，所載即本院卷 ㈠第280 頁反面），亦必係83年1 月1 日以後始可能提出， 另戊○○提出81年度綜合所得稅稅額證明書，係於83年6 月 15 日 核發（見本院卷㈠第114 頁），83年度綜合所得稅稅 額證明書則係於85年5 月1 日核發（見本院卷㈠第136 頁）
，尚無可能係於81年11月11日系爭2 筆借款發生時即行提出 ，顯難作為系爭2 筆借款貸款之用。乙○○、戊○○既不知 有81 年 間林大坤以其等名義向原告借用系爭2 筆借款之事 ，自難以其等數年後交付所得稅稅額證明書而認其等有同意 系爭2 筆借款展期之事。另證人柯靜文於本院第165 號刑事 案件中證稱銀行打電話來要換單時，伊會口向林志成說要去 銀行換單之事，原告曾向伊要過報稅資料，伊曾向乙○○、 戊○○、徐景惠要過報稅資料，並未說因為融資要換單所以 需要報稅資料，乙○○等3 位亦未問伊要資料做何用，乙○ ○是交給伊身分證，叫伊去稅捐機關申請，未問伊作何用， 戊○○說沒有報稅資料等語（見第165 號判決所載，即本院 卷第281 頁），自難以乙○○、戊○○於數年後交付所得稅 稅額證明書予丁○○，即認其等於81年間即有授權林大坤借 用系爭2筆借款。
㈩基上，原告並未舉證證明乙○○、戊○○有授權予林大坤向 原告借用系爭2筆借款之事實。
八、乙○○、戊○○亦不成立表見代理：
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169 條定有明文。此乃學說所稱之表見代理，故自應由主 張應負表見代理之本人責任之人，就本人有由自己之行為表 示意代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對 表示之表見事實負舉證責任。
㈡原告另主張乙○○、戊○○即令未授權予林大坤借用系爭2 筆借款，惟其等簽名於空白授信約定書、開戶印鑑卡上，即 應負表見代理之本人責任云云。惟查銀行之授信約定書僅係 就立約定書人對銀行所負之所有債務之一般性處理原則，包 括如有任何債務遲延時，全部債務均視為屆清償期，及抵充 順序等，並未約定特定之借款金額、利率、攤還條件、借款 期限，又乙○○、戊○○雖在開戶印鑑卡上簽名，未並未蓋 用任何印章，亦未授權他人蓋用印章，僅為作預備將來借款 之準備，而當時並無立即借款之意，且一般國民向銀行貸款 ，於銀行確定核貸前，尚須簽訂正式之借據，其上並詳細記 載借款金額、利率、攤還條件、借款期限、還款寬限期、違 約金等諸多約定，故僅簽名於授信約定書及印鑑卡上，尚未 正式與銀行約定印鑑卡樣式，亦非簽名於空白借據上，尚難 認其交付簽妥姓名之授信約定書及開戶印鑑卡予林大坤，即 有由自己之行為表示以代理權授予林大坤，或知林大坤向原 告表示為其等代理人之表見事實。
㈢又林大坤為原告設立時之董事，於81年1 月4 日原告發起時 即擔任原告之董事，至82年7 月7 日死亡始當然解任，有原 告提出之董事聲明書影本2 紙、發起人名冊影本1 紙、81年 1 月4 日創立會議事錄影本1 件、董事監察人調查報告書影 本1 件、81年1 月4 日第1 屆第1 次董事會議記錄影本1 件 、第1 屆董事會開會通知單影本2 件、董事會會議紀錄影本 2 件、董事會會議議程影本1 件為證（見本院卷㈡第141 頁 至第157 頁），林大坤雖未實際負責原告之貸放款業務，然 其擔任原告董事期間，每次均出席董事會，參與原告業務之 決策及執行，復查董事為股份有限公司之負責人，股份有限 公司由董事會依法令章程及股東會決議執行公司業務，公司 業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議事項外， 均應由董事會決議行之，董事會之決議亦由董事過半數之決 議行之，公司法第8 條、第193 條第1 項、第202 條、第 206 條均定有明文。是林大坤雖未實際擔任原告貸放款業務 之執行，然林大坤既為系爭2 筆借款發生時之81年11月11日 擔任原告之董事，為原告之負責人，而原告業務之執行復應 由董事會執行之，林大坤復明知其未取得乙○○、戊○○之 授權，原告即屬明知無代理權之事實，原告自不得主張乙○ ○、戊○○應負民法第169 條表見代理之本人責任。九、綜上所述，原告未舉證證明乙○○、戊○○確有授權予林大 坤向原告借用系爭2 筆借款，林大坤負係原告之董事，為其 負責人，原告自屬明知林大坤無代理權，其主張乙○○、戊 ○○應負表見代理之本人責任，亦屬無據。從而，原告先位 主張依據連帶保證之法律關係，請求丁○○、丙○○連帶清 償系爭2 筆借款11,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93 年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許；原告先位主張依消費借貸之法律關係 ，請求乙○○、戊○○連帶清償系爭2 筆借款及法定遲延利 息，則因原告未舉證證明乙○○、戊○○有授與代理權予林 大坤，亦未舉證證明乙○○、戊○○有表見代理之事實，此 部分請求即屬無據，為無理由，應予駁回。
十、又原告請求丁○○、丙○○連帶清償之先位請求既屬有據， 其先位另依共同侵權行為、不當得利、備位主張依民法第18 4 條、第179 條、第1184條、第1153條規定，請求丁○○、 丙○○連帶清償即毋庸再行審酌。
十一、其中被告丁○○認諾原告之請求，爰依民事訴訟法第38 9 條第1 項第1 款規定依職權宣告假執行，另被告丙○○部 分原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法尚無不合 ，爰酌定相當之擔保金額准許之，並均依職權宣告被告得
供擔保免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分 之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據 暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影 響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85第2 項、第38 9 條第1 項第1 款、第390 條、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 民事第一庭 法 官 周舒雁
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 書記官 張坤校
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