臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度簡上字第82號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張靖云
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院刑事庭於中華民國112年2
月21日所為112年度簡字第465號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：112年度速偵字第108號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告張靖云犯竊盜罪 ，共2罪，分別處拘役45日、20日，應執行拘役60日，如易 科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，核原審此部分 之認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除證據部 分補充「被告於本院審理時之自白（本院簡上卷第54、88、 91頁）」外，其餘均引用原審簡易判決所載之事實、證據、 論罪科刑（如附件）。
二、駁回上訴部分：
(一)上訴意旨略以：原審法院未傳訊告訴人2 人到庭陳述、表示 意見之機會，且被告未與告訴人和解，法院逕為判決，告訴 人無法對被告提起附帶民事訴訟，對告訴人保護未週，是其 量刑難謂符合罪刑相當原則等語。
(二)駁回上訴之理由
1.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之 行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘
束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情 及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則 ，但其內涵、表現仍將因各法官的理念、價值觀、法學教育 背景的不同而異，是以自由裁量的界限實難有客觀的解答， 端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫 用情事，要難謂其有不當之處。
2.原審審酌被告僅因缺錢花用，卻趁與告訴人2網友見面時， 竊取告訴人2人之金錢，顯未尊重他人之財產法益，毫無法 治觀念可言，再衡酌被告所竊得告訴人洪聖堯、范羽翔之款 項金額均不低，對告訴人洪聖堯之損害不輕，但對告訴人范 羽翔部分，因當場查獲，並返還該筆款項予告訴人范羽翔， 故對其損害尚稱輕微，並衡量被告先後二次竊盜之犯罪手法 尚屬單純，對社會所造成之危害，及對於人民安全感所產生 之影響，尚屬輕微，故其二犯行責任刑之範圍均從低度刑予 以考量，並因其所竊取款項金額之高低，異其量處之刑度， 再衡酌被告前有洗錢經法院判處有期徒刑3月之前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其素行未見良好 ，及被告犯後坦承所犯，犯後態度良好，可為從輕量刑之考 量，惟因其並未賠償告訴人洪聖堯，故就此部分無從為量刑 最有利之考量，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，現無業 ，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如拘役45日、 20日，均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告先後二次犯 案時間之間隔，手法相類似等情狀，定其應執行刑如主文所 示，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審量處之刑與被告 之犯罪手段、情節、造成之損害尚屬相符，亦未逾越罪刑相 當之比例原則，量刑於法並無違誤，亦無裁量權濫用之情事 ，本院再審酌被告與告訴人2人於本院準備程序已成立調解 ，被告目前履行中，有本院調解筆錄2份、公務電話紀錄2份 、被告與告訴人LINE對話紀錄暨轉帳截圖各1份(見本院簡上 卷第95至96、97至98、93、99、101、103頁)在卷可稽，告 訴人均於本院準備程序中表示：對本案無意見，不追究被告 刑事責任等語(見本院簡上卷第55頁)，告訴人2人權益已有 保護，則上訴人以量刑過輕為由提起上訴，自無理由。三、撤銷原判決沒收部分之理由
(一)按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，又對判決之一部上訴者，有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348條定有明文。所謂「有關係部分」，乃 指原判決各部分於審判上無從分割，且因一部上訴致全部判 決必受影響而言，此有最高法院22年上字第1058號判決先例 意旨足參，故當事人僅對原判決之本案部分提起上訴，而對
犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執時，自 對沒收部分產生影響，故沒收部分亦屬「有關係部分」，視 為已上訴，至當事人就判決之本案部分未提起上訴，僅就沒 收部分提起上訴時，蓋就犯罪行為之存在既無爭執（前提事 實明確），則沒收與否當無影響本案部分之可能，況沒收既 具獨立性，故本案部分與沒收部分可以分割，自非屬「有關 係部分」，當非隨同上訴。次按沒收係刑罰及保安處分以外 之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從 屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒 收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就 沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第2153號、107 年度台上字第1326號判決意旨參照）。(二)次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。所謂實際合法發還， 是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形 而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪， 行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之 ，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予 宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠 償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或 犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解 金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯 罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字 第1673號判決意旨可資參照）。
(三)本案被告竊取告訴人洪聖堯現金14萬元、告訴人范羽翔現金 3萬元(已當場查扣並返還告訴人范羽翔)，原審以被告於本 案尚保有未扣案之犯罪所得14萬元，而依刑法第38條之1第1 項、第3項規定就上開犯罪所得諭知沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查 ，被告於本院準備程序中分別與告訴人洪聖堯以28萬元、與 范羽翔無條件達成調解，有調解筆錄2份在卷可佐（見本院 簡上卷第75頁至第77頁），而被告於同年6月5日、15日已開 始給付賠償共計2萬元，有本院公務電話紀錄2份、被告與告 訴人LINE對話紀錄暨轉帳截圖各1份附卷可考(見本院簡上卷 第93、99、101頁)，是原判決未及審酌上情，就被告未扣案 之犯罪所得14萬元全數宣告沒收、追徵，即有未洽，上訴人 上訴意旨固未指摘此部分，惟依前揭說明，此部分為對其刑 之上訴之上訴效力所及，本院自應一併審判，又此部分並未
使所附隨之犯罪事實認定或罪刑之宣告隨之動要或受到影響 ，揆諸前開說明，自得與罪刑分開處理，單獨撤銷原判決關 於沒收部分之諭知，並為如主文第2 項所示就被告仍保有之 未扣案犯罪所得12萬元沒收、追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日 刑事第三庭審判長法 官 廖棣儀 法 官 葉詩佳
法 官 黃文昭
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 彭自青
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日