臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度智易字第80號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡沛霖
選任辯護人 蘇志倫律師
被 告 陳矞迪
選任辯護人 陳士綱律師
謝沂庭律師
上列被告違反醫療器材管理法等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第32900號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、蔡沛霖共同犯醫療器材管理法第六十二條第二項之供應非法 輸入之醫療器材罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾 伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺 幣壹仟元折算壹日。
二、陳矞迪共同犯醫療器材管理法第六十二條第二項之供應非法 輸入之醫療器材罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍萬 元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹 仟元折算壹日。
貳、沒收部分：
一、蔡沛霖未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、陳矞迪未扣案犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案之仿冒「BTL」商標之磁波刺激器壹台沒收。 事 實
一、蔡沛霖於臺北市○○區○○○路0段00號15樓之3開設沛霖名媛彩 妝工作室，陳矞迪則為雷射美容儀器之維修工程師。陳矞迪 明知其自大陸地區所輸入利用接觸體表區的電極之電流重複 刺激肌肉收縮之磁波刺激器（下稱系爭儀器）為醫療器材， 未經主管機關衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）許 可不得輸入，亦不得供應此未經許可輸入之醫療器材，並知 悉「BTL」（註冊審定號00000000號）係臺灣比特樂有限公 司（下稱比特樂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商
標專用權，且指定使用於醫療儀器等商品，現仍在專用期間 內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使 用相同或類似之註冊商標，亦不得販賣仿冒上開商標之商品 ，然僅因蔡沛霖於民國109年12月20日委託其購買價格低廉 、可增肌減脂之仿機以供營利（此時尚無證據證明蔡沛霖知 悉所購買之儀器為醫療器材，不另為無罪諭知），竟基於非 法販賣侵害商標權商品、意圖供應而輸入未經許可之醫療器 材之犯意，及與蔡沛霖共同供應非法輸入之醫療器材之犯意 聯絡，於110年3月7日自大陸地區輸入附有仿冒「BTL」商標 之系爭儀器以販賣蔡沛霖，嗣蔡沛霖於110年3月11日明知系 爭儀器為醫療器材，後亦知悉「BTL」係比特樂公司向經濟 部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於醫療儀 器等商品，現仍在專用期間內，未經前開商標權人同意或授 權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，竟基於與陳矞迪 共同供應非法輸入之醫療器材之犯意聯絡，及為行銷目的而 在同一商品使用相同商標之犯意，先於同年3月17日在上開 敦化南路工作室收受系爭儀器，嗣接續在其個人工作室網頁 （https://www.packyisgood.com）、通訊軟體LINE官方帳 號FiT.cOm纖體美學館、臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你 胖」、INSTAGRAM（下稱IG）社群平台「packy0921」等處刊 登提供體驗「倍達樂磁波刺激器」2堂（1堂30分鐘）收費新 臺幣（下同）6,888元之廣告，並張貼多張相同於「BTL」商 標之比特樂公司所販售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片（ 即"BTL" EMSCULPT magnetic stimulator，該儀器屬醫療器 材分類等級二級、鑑別類別第O類之醫療器材，其效果在「 增強腹部肌肉，使腹部緊實」），以對外招攬客人，並以系 爭儀器供應到場消費者使用，以此方法侵害比特樂公司之商 標權，且有害主管機關對醫療器材安全性之審核控管。嗣經 比特樂公司委請陳立偉佯裝消費者與蔡沛霖聯繫，後再向警 方檢舉而查獲，並為警於110年8月24日在其工作室扣得系爭 儀器1台。
二、案經比特樂公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、告訴人公司比特樂公司出具之鑑定報告無證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告 訴人公司出具之於110年9月27日出具之仿品鑑定報告（偵卷 第107-116頁），為被告2人以外之人於審判外之書面陳述，
且經被告蔡沛霖爭執其證據能力，該鑑定報告經查無何傳聞 法則例外之情形，自無證據能力。
二、證人即被告陳矞迪警詢中之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即被告陳矞迪警詢中之陳述，對被告蔡沛霖而言屬審判 外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應 無證據能力。
三、證人即佯裝消費者之陳立偉、告訴人公司之工程師傅彥鈞偵 查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人傅彥鈞、陳立偉於偵查中向檢察官所為之陳述 ，對被告蔡沛霖而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其等 於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告蔡沛霖及其 辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信 之情事，復以該等證人於審判中亦具結作證並接受交互詰問 ，調查證據之程序亦已完備，是被告蔡沛霖之詰問權已獲保 障，故其偵訊中所證自有證據能力。
四、證人即被告陳矞迪偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文；又檢察官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。查證人陳矞迪於偵查中係以「共同被告」之身分向檢察 官陳述，非以證人身分為之，縱未具結，亦於法無違，而被 告蔡沛霖及其辯護人均未主張或釋明，其於偵訊中所陳有何 顯不可信之情事，復以證人陳矞迪於審判中已具結作證並接 受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告蔡沛霖之詰 問權已獲保障，故其偵訊中所證自有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5第1、2項亦定有明文。本件當事人、辯護人就本判決其 餘所引用被告等2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之
證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證 據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
六、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告陳矞迪於111年9月19日偵查、審理中就上開事實均 坦承犯行（偵卷第601-602頁、智易卷第150-152、410頁） 。被告蔡沛霖則否認有何違反醫療器材管理法等犯行，辯稱 ：「就違反醫療器材管理法部分，系爭儀器非醫療器材，因 主管機關無從依其說明書認定系爭儀器為醫療器材；我在系 爭儀器進來後，才知道是醫療器材，我以為被告陳矞迪是以 合法方式輸入系爭儀器。就違反商標法部分，告訴人公司之 『BTL』商標不夠知名，我請被告陳矞迪購買系爭儀器時，以 為此為大陸地區之品牌，我並無侵害該商標之故意，我雖然 知道系爭機器是仿的，但我不知道是仿告訴人公司的倍達樂 磁波刺激器，且我洽詢被告陳矞迪時，該儀器尚未上市，嗣 後以系爭儀器招攬生意時，亦未將『BTL』當成商標在使用」 等語；其辯護人則主張：「被告蔡沛霖既未特別將『BTL』置 於廣告內顯著之處，且『BTL』在109年9月16日才註冊，此距 被告蔡沛霖於本案營業時甚近，自不知此為商標」。二、不爭執事項：
被告蔡沛霖於上址開立沛霖名媛彩妝工作室，被告陳矞迪則 為醫美儀器之維修工程師；告訴人公司係「BTL」之商標權 人，該商標於案發時仍在專用期間；被告陳矞迪於110年3月 7日自大陸地區輸入附有仿冒「BTL」商標之系爭儀器以販賣 被告蔡沛霖，被告蔡沛霖則於同年3月17日取得系爭儀器， 隨即接續在前開個人工作室網頁、LINE、臉書專頁及IG等處 刊登上開廣告，並張貼多張相同於「BTL」商標之比特樂公 司所販售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片以招攬客人營利 等情，有證人傅彥鈞、陳立偉、被告陳矞迪、及告訴人公司 處長朱昌威之證述可佐（偵卷第39-42、323-324、423-426 、601-602、615-616頁、智易卷第326-353、378-398頁）， 並有被告蔡沛霖與陳立偉、被告2人之Line對話紀錄擷圖、 被告陳矞迪所提供淘寶網站「美修斯磁立瘦肌肉起博器增肌 減脂塑型美容院射頻身體BTL」購物頁面、訂購紀錄、臺北 市政府警察局內湖分局之仿冒磁波刺激器1臺之蒐證照片、
被告蔡沛霖於個人工作室網頁張貼產品增肌減脂機器照片、 註冊/審定號00000000商標單筆詳細報表、財政部關務署臺 北關110年11月29日北普竹字第1101064261號函暨附件進口 報單、個案委任書、臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片等在卷可憑（偵 卷第11-15、51-55、57-68、75-79、117、177-181、309、3 17、510-520頁），復有扣案之系爭儀器1台可佐，且為被告 等2人所承認（智易卷第150-155頁），此情已足認定。是本 件應審究者為：
㈠就違反醫療器材管理法部分：
⒈系爭機器是否為醫療器材？
⒉被告蔡沛霖是否明知被告陳矞迪輸入之系爭儀器為未經核准 之醫療器材？
㈡就違反商標法部分：
被告蔡沛霖張貼多張相同於「BTL」商標之比特樂公司所販 售的同一「倍達樂磁波刺激器」照片於上開網告頁面，有無 侵害商標權之故意？
三、系爭機器為醫療器材：
㈠查告訴人公司所銷售利用接觸體表區的電極之電流重複刺激 肌肉收縮之「倍達樂磁波刺激器」，屬醫療器材分類分級管 理辦法第4條附表所列品項「O.5850動力式肌肉刺激器」之 第二級、第O類之醫療器材，其效果為「增強腹部肌肉，使 腹部緊實」，且輸出磁力強度範圍為「0.5T至1.8T」，有衛 生福利部109年4月13日衛部醫器輸字第033403號醫療許可證 、醫療器仿單標籤黏貼表、產品說明及操作手冊在卷可稽（ 偵卷第121-132頁），合先敘明。
㈡本案警方先於偵查中函請食藥署確認「系爭儀器是否為醫療 器材」，食藥署認為：「經檢視貴局所附資料，尚未檢附旨 揭產品之中、英文原廠說明書，爰尚難據以判定產品屬性」 、「倘經調查釐清案内產品確屬本案所附『倍達樂磁波刺激 器』（衛部醫器輸字第033403號）許可證之產品，或原廠說 明書等資料宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌 肉收縮，即應以醫療器材管理」，有該署110年12月27日FDA 器字第1109052503號函可證（偵卷第185-187頁）。嗣偵查 檢察官即檢附被告陳矞迪提供之系爭儀器操作說明書（偵卷 第365-386頁），再函請食藥署確認上情，該署則回覆：「 所檢附之說明書，未有原廠名稱及地址，且該說明書未包含 所有頁面，部分頁面亦不完整；另有關功能用途、工作原理 之敘述文字模糊，故尚難依此說明書判定產品屬性」，有該 署111年11月14日FDA器字第1110029824號函可佐（偵卷第62
7-629頁），是食藥署雖無從依卷內系爭儀器之操作說明書 判定其是否為醫療器材，然倘「系爭儀器確屬『倍達樂磁波 刺激器』」或「宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺 激肌肉收縮」之情形，即認屬醫療器材。
㈢證人傅彥鈞於偵查、審理中證稱：「我曾到總部捷克受原廠 訓練，並取得相關磁療技術之證書，而『倍達樂磁波刺激器』 之原理係透過比較高強度的電壓（大概1500伏），然後轉換 成一個比較高強度的磁場，透過探頭去刺激身體，主要是對 腹部、臀部的肌肉去作刺激、收縮，達到做重訓的運動效果 」（偵卷第323-324頁、智易卷第328-331頁），並有原廠訓 練證明書可參（偵卷第119頁），顯見屬醫療器材之「倍達 樂磁波刺激器」係利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激 肌肉收縮，達到增強腹部肌肉，使腹部緊實效果。 ㈣又系爭儀器之操作說明書即載明「最大磁力強度」為何（偵 卷第383頁），復經證人傅彥鈞於偵查中以高斯計檢測系爭 儀器，並得出其兩側之美容頭發出電磁強度分別為0.513T、 0.519T等情，有臺灣臺北地方檢察署111年4月19日勘驗筆錄 、111年5月12日勘驗報告暨擷圖畫面可參（偵卷第359-363 、389-404頁），且證人傅彥鈞於偵查、審理中大致證稱： 「當時我有在警局操作系爭儀器，系爭儀器開機後介面所顯 示可輸出的磁力強度與倍達樂磁波刺激器顯示的相符」、「 因為此種機器電壓很高，我怕用身體測試系爭儀器會造成身 體傷害，故一般實務上我們會利用高斯計來做檢測，只要觀 察高斯計的數值就知道其接觸肌肉時能達到肌肉收縮之強度 為何」、「高斯計主要是用來測量磁力強度，使用高斯計前 ，我有做歸零的動作，之後以高斯計勘驗系爭儀器時，即可 知其輸出磁力強度分別是0.159T與0.513T」（偵卷第324頁 、智易卷第331-332頁），此核與臺灣臺北地方檢察署111年 5月12日勘驗報告暨擷圖畫面所載「測試前傅彥鈞先對高斯 計進行設定，讀數為『0.000』」、「準備測試前，傅彥鈞均 有稱『目前高斯計均為歸零』」等旨相符（偵卷第392、399-4 04頁），顯見證人傅彥鈞測試系爭儀器前，已確認所持高斯 計正常且歸零，且系爭儀器之使用原理與倍達樂磁波刺激器 相同，均係利用接觸體表區的電極之電流，以重複刺激肌肉 收縮，應認系爭儀器係仿冒告訴人公司販售之倍達樂磁波刺 激器，其屬醫療器材無訛，是辯護人主張「無法確認傅彥鈞 使用之高斯計有無歸零、有無異常」云云（智易卷第413頁 ），即不足採。
㈤況被告蔡沛霖於111年3月10日偵查中即自承：「系爭儀器的 原理應該是發送電磁波，貼在人體上，造成人體肌肉反覆震
動達到被動式運動效果，我自己有用過系爭儀器，確實有辦 法黏在身上以電磁波達到人體肌肉反覆運動功能」（偵卷第 300頁）。又被告蔡沛霖前於110年3月20日便在其臉書專頁 「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」內宣稱：「大家引領期盼的 增肌減脂終於來了」、「高強度的增肌16%+燃脂19%儀器」 、「30分鐘200次肌肉超縮，相當等於5小時做了以上的抑臥 起坐」，並於IG上張貼人體接觸電極之圖樣，復於其LINE官 方帳號「FiT.cOm纖體美學館」張貼「使用系爭儀器治療30 分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，有被告蔡沛霖於臉書、 IG刊登廣告、被告蔡沛霖與陳立偉之Line對話紀錄擷圖可佐 （偵卷第54-55、516-517頁），且上開「使用系爭儀器治療 30分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，被告蔡沛霖於112年5 月2日審理中亦承認「該圖係指使用系爭儀器時肌肉會產生 的收縮反應」（智易卷第342頁），顯見被告蔡沛霖確有宣 稱系爭儀器係利用接觸體表區的電極之電流，以重複刺激肌 肉收縮，益徵系爭儀器確為醫療器材，是被告蔡沛霖辯稱「 無從認定系爭儀器為醫療器材」云云，顯不足採。四、被告蔡沛霖明知被告陳矞迪輸入之系爭儀器為未經核准之醫 療器材：
㈠依被告2人之對話紀錄所示，分述如下：
⒈109年12月20日，被告陳矞迪先張貼倍達樂磁波刺激器之照片 ，並稱「這應該就是妳需求的機器了吧」，被告蔡沛霖即詢 問「有賣仿的嗎」、「有仿的我買呀，哈」，嗣被告陳矞迪 便解釋該機器之運作原理及功效，並表示「正機一台650萬 ，所以很少診所買」、「還不普及但很多客人問就是」 ， 被告蔡沛霖復詢問「仿的呢？」，被告陳矞迪回覆「幾十萬 而已」、「要談價格，我湊多台點，可能便宜點」，被告蔡 沛霖又追問「外型都一樣？」，被告陳矞迪回覆「都一樣」 ，並張貼網友分享使用倍達樂磁波刺激器之文章（智易卷第 203-227頁）。
⒉109年12月22日，被告蔡沛霖欲勸說被告陳矞迪先購買系爭儀 器後將之出租自己，即於109年12月22日稱「畢竟它是仿的 ，租機才能試水溫」，然2人經討論後，被告蔡沛霖仍決定 自行購買1台儀器（智易卷第231-267頁）。 ⒊110年3月2日，被告蔡沛霖詢問購買之儀器是否入境，被告陳 矞迪回覆「還沒」、「在移倉，要闖關。現在查比較嚴」（ 智易卷第269頁）。
⒋110年3月11日，被告蔡沛霖詢問「增肌減脂是美容儀器還是 醫療儀器？」，被告陳矞迪回稱「醫療儀器」。嗣於110年3 月12日，被告陳矞迪即張貼系爭儀器照片予被告蔡沛霖，其
上顯有「BTL」商標（偵卷第58頁、智易卷第275-279頁）。 ⒌110年3月17日，被告蔡沛霖取得系爭儀器，並傳送試用系爭 儀器之照片，而自照片上該儀器之探頭束帶可見「EMSCULPT 」字樣。後被告蔡沛霖於111年3月18日付款予被告陳矞迪， 2人即討論如何定價及行銷。110年4月2日被告蔡沛霖詢問「 可否使用『美修斯』之圖樣（即倍達樂磁波刺激器在大陸地區 之用語）回覆客人之問題（即客人詢問其課程使用之機器為 何），被告陳矞迪回稱「建議不要」、「如果跟診所比起來 ，美休斯的價錢是天差地遠」、「怕她拿去診所問之類」， 並反問「她有一定要看到機器嗎」，被告蔡沛霖答稱「對呀 」、「她問哪一台機型」，被告陳矞迪即稱「不然先口頭跟 他說跟診所一樣」、「然後找診所網頁的照片給她呢」，並 張貼光澤診所宣傳倍達樂磁波刺激器之網頁，被告蔡沛霖即 稱「那她會問怎麼賣那麼便宜」、「而且診所跟她說正機只 會賣給診所」（智易卷第298-317頁、偵卷第61頁）。 ㈡證人即被告陳矞迪於審理中證稱：「當初我查了資料後有跟 被告蔡沛霖在LINE裡說過正機一台要650萬」、「我在LINE 對話裡提到『闖關』、『現在查比較嚴』，是因為我知道系爭儀 器是仿冒的，它可能不合法，所以我不確定它到底能不能進 來」（智易卷第381、385-386、396頁），則併參照上開被 告2人之對話紀錄，可見被告蔡沛霖已知被告陳矞迪欲以「 闖關」方式將系爭儀器輸入，亦知被告陳矞迪擔心「現在查 比較嚴」而可能無法如期交付，甚知悉其即取得之系爭儀器 為「仿品」、「醫療儀器」，且與屬正品之倍達樂磁波刺激 器價格差距極大，並對於告訴人公司僅會將倍達樂磁波刺激 器出售予有合格醫師駐診之診所乙情，知之甚詳。況被告蔡 沛霖於審理中即自承：「我在收下系爭儀器及以系爭儀器提 供服務給客人時，就知道系爭儀器係醫療器材」、「系爭儀 器雖非我原本要購買的機器，但我唯一的失誤就是收下系爭 儀器」（智易卷第152、412頁），顯見被告蔡沛霖供應系爭 儀器時，即明知其為非法而未經核准輸入之醫療器材。 ㈢遑論前即有民眾檢附被告蔡沛霖上開個人工作室之廣告資料 ，向臺北市政府衛生局陳情其刊載之廣告涉及宣傳醫療業務 ，嗣該局於110年7月22日請其說明，被告蔡沛霖接獲函文後 ，即以沛霖名媛彩妝工作室名義於110年8月3日函覆謊稱「 該廣告為委外廠商誤植」、「公司無此服務項目與設備，故 無持有相關器材資料可提供」，有該局111年7月29日北市衛 醫字第1113047362號暨附件網頁內擷取資料、沛霖名媛彩妝 工作室函覆文可證（偵卷第469-505頁）。衡情，倘被告蔡 沛霖自認系爭儀器為經主管機關核准而合法輸入之醫療器材
，即應向臺北市政府衛生局表明「確持有該設備」、「系爭 儀器為合法輸入之醫療器材」，並命被告陳矞迪提供相關之 醫療器材許可證供其回覆臺北市政府衛生局，然被告蔡沛霖 反而謊稱如上，顯見被告蔡沛霖確知被告陳矞迪輸入之系爭 儀器為未經核准之醫療器材，仍收下及刊登廣告，以供應至 其工作室之客人使用，是被告蔡沛霖辯稱：「我以為被告陳 矞迪是經過合法的管道方式輸入系爭儀器」，即不足採。五、就被告蔡沛霖違反商標法部分：
㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝 容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將商 標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務 有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子 媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條 定有明文。是以商標法第5條所定之商標使用，可歸納有三 要件：一為使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；二 是需有標示商標之積極行為；三係需足以使相關消費者認識 其為商標。而所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」， 意指不論該條第1項或第2項之情形，客觀上均足以使相關消 費者認識其為商標，始具有商標之識別功能，達到商標使用 之目的。次按商標權之主要目的在於辨識功能，避免相關消 費者對於商品之來源產生混淆誤認之虞，並成為相關消費者 選購商品之重要依據。倘若行為人使用之目的，並非將他人 之商標作為表彰自己之商品來源之標識，僅係以符合商業交 易習慣之誠實信用方法，或利用他人商標描述「自己」商品 之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關 商品本身之說明者（即學理上所稱「描述性合理使用」）， 或利用他人商標指示該「他人」商品來源之功能，用以表示 自己所提供商品之品質、性質、特性、用途等者（即學理上 所稱「指示性合理使用」，最典型之適例即用以表示自己提 供之零組件產品與商標權人之產品相容），即屬商標法第36 條第1項第1款所定之商標權合理使用事由，而不構成侵害商 標權之行為。
㈡查被告蔡沛霖於112年3月14日審理中即自承：「告訴人公司 是在110年3月底委請知名明星徐若瑄為倍達樂磁波刺激器代 言，而我是在110年4月中旬才知道，因為當時有客人問我」 （智易卷第151頁），並有倍達樂磁波刺激器相關網站頁面 可佐（偵卷第219-286頁），顯見被告蔡沛霖在110年4月中 旬確知悉「BTL」業經告訴人公司註冊取得商標權，並委請 徐若瑄為倍達樂磁波刺激器代言。況被告蔡沛霖身為從事醫
美服務之人，本應對此一市場之醫美診所等同業競爭者所使 用之醫美儀器有所認識，益徵其應知悉「BTL」為已註冊之 商標。
㈢又被告蔡沛霖於110年4月2日即詢問被告陳矞迪：「可否使用 『美修斯』之圖樣（即倍達樂磁波刺激器在大陸地區之用語） 回覆客人之問題（即客人詢問其課程使用之機器為何），被 告陳矞迪回稱「建議不要」、「如果跟診所比起來美休斯的 價錢是天差地遠」、「怕她拿去診所問之類」、「不然先口 頭跟他說跟診所一樣」、「然後找診所網頁的照片給她呢」 ，如前所述（智易卷第298-317頁、偵卷第61頁），然依被 告蔡沛霖於IG、臉書專頁之廣告資料所示（偵卷第54-55頁 ），其在IG上即將「EMSCULPT」為提供服務之標題，點入該 標題後，便可見模特兒使用標有「BTL」之倍達樂磁波刺激 器，且模特兒旁亦放置有「BTL」商標之倍達樂磁波刺激器 。據此，被告陳矞迪前即勸告被告蔡沛霖「不要張貼有『BTL 』圖樣之儀器照片招攬客人」，然被告蔡沛霖仍執己見，堅 持使用有「BTL」之倍達樂磁波刺激器照片刊登廣告，顯見 其有侵權之故意。
㈣況依被告蔡沛霖與陳立偉之對話紀錄所示（偵卷第514-518頁 ），陳立偉於先詢問「能否預約療程」，並詢問「對了，我 想問一下，你們是用廣告上徐若瑄代言的EMSCULPT那個增肌 減脂嗎？我之前問了很多家都沒有這個」，被告蔡沛霖回稱 「類似的」，並傳送有「BTL」圖樣之倍達樂磁波刺激器側 面照片，嗣陳立偉便於110年7月23日表示預約者之姓名、電 話及時間，被告蔡沛霖回稱「OK」。而證人陳立偉於偵查及 審理中亦大致證稱：「最先我是先看到被告蔡沛霖的廣告， 廣告下面有標示其LINE帳號，我加入後便向被告蔡沛霖詢問 所提供之服務是否與倍達樂磁波刺激器相似，被告蔡沛霖就 直接將倍達樂磁波刺激器貼給我，並告訴我是類似的」、「 之所以我會問『對了，我想問一下，你們是用廣告上徐若瑄 代言的EMSCULPT那個增肌減脂嗎？』，是要確認其使用的是 否為徐若瑄代言的倍達樂磁波刺激器」（偵卷第615-616頁 、智易卷第343-346頁），是併參照上開被告蔡沛霖與陳立 偉之對話紀錄，則被告蔡沛霖既不主動於上開廣告資料內註 明「此與徐若瑄代言之倍達樂磁波刺激器類似」，便張貼有 「BTL」商標之倍達樂磁波刺激器儀器照片，並在消費者提 問時才被動回答「類似的」，實認有侵權之故意。 ㈤遑論其於110年4月中旬即明確知悉告訴人公司已委請明星徐 若瑄為倍達樂磁波刺激器代言，仍未撤下上開有「BTL」商 標之儀器照片廣告，致於110年7月16日仍遭民眾檢舉其個人
工作室網頁涉宣傳醫療業務，且該廣告頁面尚放置數張模特 兒使用標有「BTL」圖樣之倍達樂磁波刺激器照片，有臺北 市政府衛生局111年7月29日北市衛醫字第1113047362號暨附 件網頁內擷圖可證（偵卷第469、495-497頁），益徵被告蔡 沛霖確有侵權之故意甚明，則其辯稱「我不知該商標業經告 訴人公司註冊」，即不足採。
㈥另被告蔡沛霖亦自承「我雖然不知道系爭儀器是仿告訴人公 司的倍達樂磁波刺激器，但我知道系爭儀器是仿的」（智易 卷第152頁），此核與其與被告陳矞迪上開對話紀錄相符（ 智易卷第203-227頁），足見被告蔡沛霖已知系爭儀器係仿 冒品。又「BTL」用在醫療器具上，具有相當識別性，消費 者會直接將其視為指示及區別來源的標識，被告蔡沛霖為供 應系爭儀器所提供之服務，竟在廣告頁面上特意張貼模特兒 使用有「BTL」標識之儀器照片，依其使用態樣應屬商標之 使用甚明。又商標最主要之功能在於識別商品或服務來源， 當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相 關消費者混淆，無從藉由商標來正確識別商品或服務來源， 則該第三人使用商標之行為即應予以禁止，惟被告蔡沛霖在 為其醫美服務刊登之廣告照片上所使用「BTL」商標圖樣， 與告訴人公司之「BTL」商標完全相同，而被告蔡沛霖並非 告訴人公司之加盟商，亦未取得商標權人即告訴人公司之同 意或授權，竟將相同之「BTL」商標圖樣，使用於相同之倍 達樂磁波刺激器上，使相關消費者誤以為被告蔡沛霖用以供 應服務之儀器，與一般診所向告訴人公司所購買之倍達樂磁 波刺激器係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰 商品來源之功能，且難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信 用方法」使用上開商標，則被告蔡沛霖辯稱「未將『BTL』」 作為商標使用」云云，顯不足採。
六、關於公訴意旨主張被告蔡沛霖涉嫌意圖供應而輸入未經核准 醫療器材罪嫌部分：
㈠起訴意旨雖以「被告蔡沛霖基於意圖供應而擅自輸入未經核 准醫療器材之犯意，於109年12月20日間委託被告陳矞迪自 大陸地區購入系爭儀器，則被告蔡沛霖此即犯醫療器材管理 法第62條第1項之意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪」等 語。
㈡被告蔡沛霖否認犯意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪，辯 稱：「我並無輸入醫療器材之故意，因我本來是要買『低配』 的美容儀器，是被告陳矞迪買錯，買成『高配』的醫療儀器， 我只好收下儀器，我是在系爭儀器進來才知道是醫療器材」
等語。
㈢經查：依被告2人之對話紀錄所示（偵卷第58頁、智易卷第26 7頁、第275-279頁）：被告蔡沛霖於110年3月17日取得系爭 儀器前即詢問「這會是低配還是高配？」，被告陳矞迪回稱 「是低配」，被告蔡沛霖又問「所以高配到底多了什麼呀」 ，並表示「你買一台高配一台低配啦」，被告陳矞迪復稱「 低配是水冷的，我請廠商幫我把妳的低配也改成風冷看看」 。嗣於110年3月11日，被告蔡沛霖詢問被告陳矞迪「增肌減 脂是美容儀器還是醫療儀器？」，被告陳矞迪回稱「醫療儀 器」。再於110年3月12日，被告陳矞迪則張貼系爭儀器照片 ，被告蔡沛霖即問「今天送來嗎？」、「結果是你的還我的 」，被告陳矞迪答稱「我跟妳說很好笑的是，原廠可能出貨 錯，兩台都是高配」。
㈣又證人即被告陳矞迪於審理中證稱：「依我與被告蔡沛霖上 開對話紀錄所載，當初被告蔡沛霖是要買『低配』，後來原廠 寄成『高配』」、「就我的瞭解，不管是『高配』或『低配』，應 該都是醫療器材，只是在材質、效果上不同，我記得它的循 環方式是一個是水冷，另一個是風扇，但兩者都是要達到增 肌減脂的效果」（智易卷第385、388、394-396頁），則搭 配上開被告2人之對話紀錄，可見被告蔡沛霖最初係委請被 告陳矞迪訂購「低配」之儀器，而被告陳矞迪訂購時即知不 論「高配」或「低配」均屬醫療儀器，然被告蔡沛霖此時對 此尚未不知情，爰於被告陳矞迪輸入儀器後（即110年3月11 日）詢問「增肌減脂是美容儀器還是醫療儀器？」，故被告 蔡沛霖上開所辯，尚非無據，實難認被告蔡沛霖於被告陳矞 迪輸入系爭儀器時知悉其為醫療器材，亦難認其有與被告陳 矞迪共犯非法輸入醫療器材之犯意聯絡，是本院認被告蔡沛 霖未與被告陳矞迪共同犯非法輸入醫療器材罪。七、至公訴意旨雖僅認被告陳矞迪涉犯醫療器材管理法第62條第 1項之意圖販賣而輸入未經核准醫療器材罪，然依其與被告 蔡沛霖之對話紀錄，被告陳矞迪知悉被告蔡沛霖購入系爭儀 器即為供應客人以營利，且被告蔡沛霖於111年3月18日付款 後，2人即討論使用系爭儀器供應客人應如何定價及行銷， 如前所述，可見被告陳矞迪係先基於意圖供應而輸入未經許 可之醫療器材犯意而輸入系爭儀器，復共同與蔡沛霖犯供應 非法輸入之醫療器材犯行。至被告陳矞迪雖坦承有與被告蔡 沛霖共犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪（智易卷第152 頁），然被告陳矞迪亦表示「我只知道被告蔡沛霖後續會用 系爭儀器來營利，但以何形式並我不清楚」（智易卷第152 頁），且卷內亦查無被告陳矞迪有參與被告蔡沛霖刊登上開
廣告之證據，是難認被告陳矞迪有與被告蔡沛霖共犯侵害商 標權罪，附此敘明。
八、綜上，本案事證明確，被告等2人犯行均堪予認定，應依法 論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查醫療器材管理法於109年1月15日制定 公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器 材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度，且醫療 器材管理法第62條之立法理由述明：「一、參考藥事法第84 條規定，應辦理查驗登記之醫療器材因屬風險性較高產品， 須實際審查其技術文件，始核發許可證，爰此類產品與適用 登錄制度產品之管理密度不同，第25條第2項爰規定不得以 登錄方式為之；違反者應處刑事罰。二、明知為第1項之不 法產品，而有販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖 販賣而陳列之行為，致該等不法產品得以流通，有侵害民眾 身體、健康法益之虞，爰於第2項規定處刑事罰」，可見藥 事法與醫療器材管理法為新舊法關係。又藥事法第84條第1 、2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年