證券交易法等
臺灣臺北地方法院(刑事),金重訴字,109年度,35號
TPDM,109,金重訴,35,20230710,10

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金重訴字第35號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔣清明



選任辯護人 於知慶律師
宋子瑜律師
廖苡慈律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第11648號），本院判決如下：
主 文
蔣清明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑柒年。
事 實
一、必翔實業股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○路000號， 下稱必翔公司）自民國86年7月起辦理公開發行，嗣於90年3 月21日起在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核 准上市集中買賣股票（股票代號1729，嗣於107年1月2日下 市），屬證券交易法第5條所定義之發行人，應依證券交易 法第36條及第20條第2項規定，向主管機關申報並公告經會 計師查核簽證或核閱之財務報表及財務業務文件，且內容不 得有虛偽隱匿之情事。蔣清明（原名伍蔣清明，下稱蔣清明 ）前為必翔公司董事長（任職期間分自78年6月19日起至86 年8月30日止、101年6月18日起至106年6月27日止）及總經 理（任職期間自86年8月31日起至106年6月27日止），並為 必翔公司從屬公司揚明實業（浙江）有限公司（下稱揚明公 司）之董事兼總經理，係依公司法及證券交易法所規範之公 司負責人。另戴佳瑀（已歿）為蔣清明之女，擔任必翔公司 大陸地區上海總管理處副總經理，並實際處理揚明公司財務 核決事項。
二、103年間，必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需 求，乃於103年10月31日與富邦控股集團（香港）有限公司 （Fubang Holdings H.K. Limited，下稱香港富邦集團）簽 訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售子公司必 翔電能高科技股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○○路0號 ，股票自104年12月21日起在財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱櫃買中心）登錄櫃檯買賣，股票代號6551，後 於106年5月31日終止興櫃，下稱必翔電能公司）15％股權計2



9,250仟股予香港富邦集團。後香港富邦集團即引介寧波富 邦控股集團有限公司（下稱寧波富邦集團）與必翔電能公司 為交易往來。
三、又揚明公司於104年11月10日與平湖經濟技術開發區管理委員會（下稱平湖開發區管委會）及平湖經濟開發區資產管理有限公司（下稱平湖資產管理公司）簽訂資產徵收協議，由平湖開發區管委會及平湖資產管理公司徵收揚明公司於平湖經濟技術開發區之工業用地及其上建築物，揚明公司乃於105年3月18日移交廠房設備，並105年3月31日收訖全部補償費人民幣1億2,364萬7,425元，揚明公司因此存有鉅額帳上現金。四、蔣清明明知其為必翔公司負責人，有使必翔公司財務報表正 確允當表達其財務狀況之義務，且知悉自己受必翔公司及揚 明公司之全體股東委託經營，應以必翔公司董事長之身分忠 實執行監督義務，並應依必翔公司及揚明公司之最佳利益執 行職務，然其竟與其女戴佳瑀共同基於意圖為寧波富邦集團 之不法利益之背信犯意聯絡，及基於使必翔公司105年年度 合併財務報表發生重大不實結果並予公告申報之犯意，而為 下列行為：
㈠、蔣清明於105年9月起，應寧波富邦集團子公司寧波富邦物流 股份有限公司（下稱寧波物流公司）之要求，未經必翔公司 及揚明公司董事會之同意，逕自以投資新公司為由，指示戴 佳瑀將揚明公司帳上資金挪為他用，並接續為下列行為： 1、於附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8所示時間，蔣清明指示戴 佳瑀分別自附表一編號1所示揚明公司中國建設銀行股份有 限公司（下稱中國建設銀行）平湖支行帳號00000000000000 000000號帳戶（下稱揚明公司中國建設銀行帳戶）、富邦華 一銀行有限公司（下稱富邦華一銀行）帳號00000000000000 000帳戶（下稱揚明公司富邦華一銀行帳戶），將附表一編 號1-1、1-3至1-5、1-8所示款項共計人民幣6,800萬元匯入 寧波富邦集團指定之寧波天一智綠電池有限公司（下稱寧波 天一公司）所使用之附表一所示中國銀行股份有限公司（下 稱中國銀行）寧波市海署支行帳號000000000000號帳戶（下 稱寧波天一中國銀行帳戶），戴佳瑀即委由不知情之揚明公 司財務人員辦理。又為避免前揭資金往來遭主管機關查核或 簽證會計師察覺，寧波天一公司乃配合於105年第三季資產 負債表日（即105年9月30日）前之附表一編號1-12所示105 年9月28日，將上開挪用之款項人民幣6,800萬元暫時匯入附 表一編號1-12所示揚明公司中國建設銀行帳戶。 2、嗣於附表一編號2-1、2-3、2-5所示105年10月8日、同年月9 日及同年月10日，蔣清明旋指示戴佳瑀再行自附表一所示揚 明公司中國建設銀行帳戶，將附表一編號2-1、2-3、2-5所 示款項共計人民幣1億5,000萬元匯入寧波天一中國銀行帳戶 ，並由戴佳瑀再行指派不知情之揚明公司財務人員辦理。其 後同為避免前揭資金往來遭主管機關查核或簽證會計師察覺 ，寧波天一公司復配合於105年第四季資產負債表日（即105 年12月31日）前之附表一編號2-9、2-10、2-12、2-13所示1



05年12月23日、同年月26日及同年月27日，將上開挪用之款 項人民幣1億5,000萬元暫時匯入附表一編號2-9、2-10、2-1 2、2-13所示揚明公司中國建設銀行帳戶及揚明公司富邦華 一銀行帳戶，然揚明公司又於105年12月27日將上開帳戶內 共計人民幣1億7,000萬元之款項匯入以寧波富邦集團員工屠 敏、羅燕波為聯絡人之浙商銀行股份有限公司（下稱浙商銀 行）寧波北崙支行帳號0000000000000000000000號帳戶（下 稱揚明公司浙商銀行帳戶）。　　
3、其後，於附表一編號3-1、3-3、3-5、3-7所示106年1月間， 揚明公司浙商銀行帳戶先行匯款共計人民幣1億7,000萬元之 款項至揚明公司中國建設銀行，嗣於附表一編號3-2、3-4、 3-6、3-8所示106年1月4日、同年月5日、同年月9日及同年 月18日，蔣清明又行指示戴佳瑀自所示揚明公司中國建設銀 行帳戶，將共計人民幣1億7,000萬元之款項匯入寧波天一中 國銀行帳戶，戴佳瑀同指示不知情之揚明公司財務人員辦理 之。而因受必翔公司委任查核財務報表而為簽證之安侯建業 聯合會計師事務所（下稱安侯建業事務所）會計師業已查悉 上開款項異常進出情事（詳下述），蔣清明乃應寧波富邦集 團要求，由寧波富邦集團員工羅燕波以揚明公司名義於106 年3月24日在中國工商銀行寧波鼓樓支行開設帳號為0000000 000000000000號帳戶（下稱揚明公司中國工商銀行鼓樓支行 帳戶），並由寧波富邦集團實際掌控該帳戶，而後寧波天一 公司並配合於106年第一季資產負債表日（即106年3月31日 ）前之106年3月29日、同年月30日將附表一編號3-9、3-10 所示款項共計人民幣1億7,000萬元匯入揚明公司中國工商銀 行鼓樓支行帳戶。
㈡、而因安侯建業事務所於106年2月為105年度審計作業時，發現 附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2 -9、2-10、2-12、2-13所示資金往來，且於106年3月間，安 侯建業事務所會計師至大陸地區執行重大收支測試程序時， 亦查得附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示款項不明匯出情 形。然因蔣清明於106年2月22日、同年3月10日、同年3月23 日等時間與安侯建業事務所就此部分財務事項開會討論時， 均向安侯建業事務所會計師佯稱上開匯出款項，係為投資合 作案而先行代墊之資金云云，安侯建業事務所會計師乃將前 揭款項認定為資金貸與，並於105年合併財務報中為附表二 所示記載，未如實揭露揚明公司實際並非將資金貸與寧波天 一公司，且款項所匯入之揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳 戶事實上並非揚明公司所得持用等情形，致必翔公司105年 年度合併財務報表發生重大不實結果，足以影響理性報表使



用者對於必翔公司財務及經營情形之判斷決策。㈢、待安侯建業事務所會計師於106年3月間查核揚明公司相關銀 行往來情形後，寧波富邦集團不詳員工於附表一編號4-6、4 -7所示106年5月17日，自揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳 戶轉出人民幣1億7,000萬元至寧波富邦集團所屬不詳帳戶， 使揚明公司因此受有人民幣1億7,000萬元（相當於新臺幣【 下未註明幣別者均同】7億4,917萬3,000元）之損害，必翔 公司因此亦受有同額損害。
五、案經證交所函送暨臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調 查局北部地區機動工作站偵查起訴。　　　
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或 免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖， 此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性（最高法院110年度台上字第198 8號判決意旨參照）。經查，被告蔣清明雖爭執其於調查局 詢問時自白之證據能力，然查諸被告於106年6月9日係由律 師陪同自行至法務部調查局北部地區機動工作站表明自白之 意，且其於106年6月9日、106年11月14日受詢問時，對調查 局所詢問之問題均能清楚陳述，並採一問一答之方式進行， 所述不但具體明確，復於表明「所述實在」後，簽名、按指 印確認筆錄內容無訛（見106年度他字第6113號卷【下稱他 卷】五第147至167頁、107年度偵字第11648號卷【下稱偵卷 】一第749至755頁），被告及辯護人僅空言指稱被告係受證 人張嘉祐之誘導，而未陳明其自由意思如何受詢問者以不正 方式壓制，足見上開所為不具任意性自白之辯詞，無足採信 （被告及其辯護人雖主張另被告於調查局詢問之自白與事實 不符，然此詳見後述實體方面之理由說明），依刑事訴訟法 第156條第1項規定，被告於調查局詢問時所為自白，自得作



為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被 告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告及辯護人爭 執共同被告李傳麒、張雅雁、黃金發、黃立灶、張嘉祐於調 查及詢問及偵查中所述，其對於其餘傳聞證據之證據能力（ 除後述三至六外）均不爭執得作為證據（見本院卷一第449 至468頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或 不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據 。　　
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述 ，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷 證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸 如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合 觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人， 上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之 證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被 告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第558 2號判決意旨參照）。被告雖爭執上開證人於偵查中具結後 之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢察官有何違 法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情 況，均得為證據，且其中共同被告即證人李傳麒於本院審理 中經傳喚以證人身分具結後作證，被告並委由其辯護人行詰 問程序，詰問權已獲得確保；另就證人張雅雁、黃金發、黃



立灶、張嘉祐部分，被告及其辯護人均未聲請詰問，並經本 院提示上開證人之偵訊陳述，供其等表示意見，已完足為經 合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之證詞，經調 查後，採為判決之依據，於法並無不合。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。卷附證交所106年5月18日臺證密字第1061802338號函所附必翔公司查核發現異常事項報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不具有通常性業務文書之性質，原則上不具有證據能力，然因證人即該函文資料之製作人李雅琳於本院審理時以證人身分到庭就上開書面陳述內容具結證述在卷，是就上開書面陳述之內容，經其到庭證述詰問後，已屬證人李雅琳於本院審理時之言詞證述，而具有證據能力。五、書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同 之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證 據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為 供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人 陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序 檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作 為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機 械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型 態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先 行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證 據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述 內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定 事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真 實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審 判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第15 9條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能 力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據， 或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造 文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件 」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲 或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面， 如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等 ）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物 證程序檢驗之（最高法院103年度台上字第1773號判決意旨 參照）。從而，就證人彭建忠所提供中國銀行結算業務申請 書（見105年度他字第6113號卷【下稱他卷】一第119至125 頁、第131頁）及106年3月29日寧波銀盛投資有限公司（下 稱寧波銀盛公司）、揚明公司與被告所簽訂之借款協議（見 他卷一第183頁），揆諸上開說明，應非屬供述證據，且經 本院依法提示調查，並經共同被告戴佳瑀於本院審理中就其 帳戶往來相關銀行憑證均表示不爭執證據能力（見本院卷二 第351頁），另衡酌被告早於106年6月9日至調查局表明自白 犯行之意，然證人彭建忠係於106年7月21日方陳報其自宋建 平所屬寧波富邦集團取得之上開資料，是上開文件核非不法 取得，且自時序以觀，當足排除故為誣陷的疑慮，被告及辯



護人空言否認此部分證據能力，容有誤會。
六、被告及其辯護人爭執卷附中國銀行國內支付業務收款回單、 進帳單、揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶銀行帳戶時點 餘額對帳單（見他卷一第109至117頁、第127至129頁、第13 3至181頁、第185至189頁）之證據能力云云，然上開資料係 金融機構承辦人在通常業務過程所製作之紀錄文書，且係不 間斷、有規律之記載，並非臨訟製作完成，無預見日後可能 會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓 製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困 難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，再觀諸揚明公司 中國工商銀行鼓樓支行帳戶銀行帳戶時點餘額對帳單於106 年5月11日之存款餘額為1億7,017萬6,187.89元，核與必翔 公司106年8月8日第11屆第3次董事會及106年9月27日普華商 務法律事務所律師蔡朝安依據106年5月12日揚明公司中國工 商銀行鼓樓支行帳戶往來歷史明細清單所為帳戶資金調查報 告內認定之存款餘額完全相符（見偵卷二第516頁、第535至 543頁），其上亦如安侯建業事務所查帳人員所提供之明細 清單印有中國工商銀行系統套印章（見他卷三第137頁）， 而被告及辯護人復未能具體指出上開文書有何虛偽不實之處 ，是上開金融業務者依通常業務過程所製作之紀錄或證明資 料，核無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，自均有證據能力。
七、被告及其辯護人雖認證人李傳麒、張雅雁、黃金發、黃立灶 及張嘉祐於調查局詢問時所述及安侯建業會計師事務所106 年3月23日會議說明均無證據能力，惟本院並未採用該等陳 述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。貳、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：㈠、違背職務之背信行為：
1、按證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，與刑法第3 42條第1項普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務）， 造成被害人本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年 度台上字第4769號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關 係，是就上開證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋 上應同於刑法第342條之「背信」行為。
2、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範



為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學 雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為 「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包 括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任 人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第36 29號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括 「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言 ）信託義務之違反」。
3、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實 義務」（Duty of Loyalty）：
　　以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯 之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務 之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背 其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此 禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人 受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時 ，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱 受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵 ，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「 忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人 注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」 及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違 反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要 求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即， 注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有 關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解 決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此 義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為 最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸 ，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側 重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務



」。
4、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」：　　董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之 目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事 不得限縮執行業務時所具有裁量權（duty not to fetterdiscr etion）及避免與公司利益衝突（conflict of duty and int erest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之資訊 或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「董事 忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29期， 第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、銀行 法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」即「 忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公司代 理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能基於 自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最大化 之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公司負 責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益所產 生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠實專 為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」乃為 解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理， 此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益 為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依 歸，並以此為行為準則。
5、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義 務：
　　在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策， 是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明 確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有 違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角 度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人 係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面 ，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／ 不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公 司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公 司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防 止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體 案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否



犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信：⑴、決策程序是否實質合法合規：
　　審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、 核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該 決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、 公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內 部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常 規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管 階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司 負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突 關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背 或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。 應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上 係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不 能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即 使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要 係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行 ，亦屬違背忠實義務之刑事背信。
⑵、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：
　　另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷， 性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因 此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均 不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題， 則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能 逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今 商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種 交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之 法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策 時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括 ：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原 則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自 律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規， 而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不 合理交易等。
㈡、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： 1、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極 的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害 ），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極 不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照） ；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最



高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利 益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益 在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是 因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如 侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使 公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均 屬之。
2、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果 犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人 之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他 利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意 圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第 6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信 罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為 完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦 不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判 決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及 數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定 ；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信 行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公 司受害而阻卻其背信罪之成立。
㈢、監督義務之說明：
1、美國法上針對公司董事應盡之義務，統稱為受託義務（Fidu ciary duties），此義務可分為前述之忠實義務，以及注意 義務。而在此受託義務之脈絡下，美國透過相關實務判決衍 生出董事監督義務（Duty of Oversight or Duty of Monit or），肯認董事對於公司內部控制暨法令遵循制度富有建立 並有效維持之義務（參蔡昌憲，「內部控制制度、董事監督 義務及薪資報酬委員會」，月旦法學雜誌第203期，第200頁 ，111年4月）。又德拉瓦州法院於In re Caremark Interna tional Inc. Derivative Litigation乙案【下稱Caremark 案】中揭櫫構成董事監督責任之前提要件為：（1）董事完 全未實行任何通報或資訊蒐集系統或控制系統；或（2）董 事確已實施如此的系統或控制措施，卻有意地不去監督或監 管該等系統或措施的運作，以致於董事未能得知其應注意的 風險或資訊。其後，美國德拉瓦州法院自108年起迄今，在 相關判決中針對董事監督義務之闡述，仍維持以往Caremark 案請求之二個判準：董事不僅有義務建立資訊通報系統與監 督機制（判準一），亦須確保該等機制具備有效性（判準二 ）。而倘董事不履行明知之作為義務，從而顯示其有意忽視



任務之情形，則因未本於善意履行受託人義務，此種善意之 欠缺即屬忠實義務的違反（參蔡昌憲，「董事會之永續治理 角色與董事監督義務」，月旦財經法學論叢第5卷第1期，第 170頁、第181頁，112年1月）
2、而我國自107年公司法修正，為推動公司善盡其社會責任之 理念，以與國際潮流及趨勢接軌，於第1條增訂第2項：「公 司經營業務，應遵守法令及商業倫理規範，得採行增進公共 利益之行為，以善盡其社會責任。」而企業社會責任之推動 在公司治理機制的選擇上，例如為促進企業內部自律機制與 政府法令間的互助合作，公司法第1條第2項所指「應遵守法 令及商業倫理規範」，可解釋為公司負責人應推動包括法令 遵循機制、內部控制制度、風險管理等內部自律規範、企業 內部倫理規範或行為準則（Code of Ethics or Business　 Conduct），來落實國內外傳統意義下之法令、軟法（Soft Law）或商業倫理規範的遵循。廣義來看，企業內部自律機 制中之法遵機制所涵蓋之「法令」，一方面不僅指傳統意義 上國內政府規定的硬法（Hard Law）或軟法；另方面亦某程 度因跨國私部門治理（TransnationalPrivateGovernance） 之現象而含括國外政府訂定的硬法，甚至更擴及國際「市場 中」之軟法或商業倫理規範。是綜合解釋公司法第1條第2項 與第23條第1項，公司負責人之義務內涵亦包括積極作為的 監督義務，此法律上之義務特別指應確保公司有建立並維持 適當有效的前述公司內部自律機制、倫理規範或行為準則， 以健全地監視公司「遵守法令及商業倫理規範」；並整備一 套獨立資訊管道，讓治理資訊得被有效率且忠實地傳達到公 發公司之監督者（含獨立董事、審計委員會）處（參蔡昌憲 ，「董事會之永續治理角色與董事監督義務」，月旦財經法 學論叢第5卷第1期，第192至193頁，112年1月）。 3、基此，再參諸公開發行公司建立內部控制制度處理準則第5 條第2項規定：「公開發行公司應考量公司及其子公司整體 之營運活動，設計並確實執行其內部控制制度，且應隨時檢 討，以因應公司內外在環境之變遷，俾確保該制度之設計及 執行持續有效。」；同法第8條第1項第12款規定：「公開發 行公司之內部控制制度，除包括前條對各種營運循環類型之 控制作業外，尚應包括對下列作業之控制：十二、對子公司 之監督與管理。」；同法第13條第2項第3款規定：「公開發 行公司至少應將下列事項列為每年年度稽核計畫之稽核項目 ：三、對子公司之監督與管理。」另於該準則第4章「對子 公司之監督與管理」中第38條規定：「公開發行公司應於內 部控制制度中，訂定對子公司必要之控制作業，並考量該子



公司所在地政府法令之規定及實際營運之性質，督促其子公 司建立內部控制制度。」；同準則第39條規定：公開發行公 司對其子公司經營管理之監督與管理，至少應包括下列控制 作業：一、公司與各子公司間應建立適當的組織控制架構， 包括子公司董事、監察人及重要經理人之選任、指派權責之 方式及薪資報酬政策與制度等事項。二、公司應規劃其與子 公司間整體之經營策略、風險管理政策與指導原則，俾供各 子公司據以擬定相關業務之經營計畫、風險管理之政策及程 序。三、公司應訂定其與各子公司間，包括業務區隔、訂單 接洽、備料方式、存貨配置、應收應付帳款之條件、帳務處 理等之政策及程序。四、公司應訂定其監督與管理各子公司 重大財務、業務事項，包括事業計畫及預算、重大設備投資 及轉投資、舉借債務、資金貸與他人、背書保證、債務承諾 、有價證券及衍生性金融商品之投資、重要契約、重大財產 變動及適用國際財務報導準則、專業判斷、重要會計政策與 估計變動之流程管理等之政策及程序。」；同準則第40條規 定：「公開發行公司對其子公司財務、業務資訊之監督與管 理，至少應包括下列控制作業：一、公司應督導各子公司建 立獨立的財務及業務資訊系統。二、公司與各子公司間應建 立有效之財務及業務溝通系統，子公司除前條所列之重大財