臺灣臺中地方法院行政訴訟判決
110年度簡字第77號
112年6月8日辯論終結
原 告 陸軍第十軍團三六化學兵群
代 表 人 謝豐謚
訴訟代理人 雷伯謙
游湞鈺
被 告 朱永聖
訴訟代理人 何國榮律師
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告代表人原為陳國樑，於訴訟進行中變更為乙○○，茲 據原告新任代表人乙○○具狀聲明承受訴訟，有原告提出之行 政訴訟聲明承受訴訟狀在卷（見本院卷第157頁至第158頁） 可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠被告原服役於原告所屬偵消營偵消第一連上兵，因涉妨害性 自主案，於民國109年5月12日經懲處評議會決議大過兩次及 大過乙次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項後段規定，在一 年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原 核定起役之處分，嗣經國防部陸軍司令部（下稱司令部）10 9年5月27日國陸人整字第1090013286號令核定被告自109年5 月27日撤職生效，被告遂提出申覆，嗣經司令部109年11月1 2日國陸人整字第1090117753號令核定被告恢復原職，並溯 以109年5月27日生效，原告即依軍人待遇條例第12條第1項 規定補發被告撤職停役期間(109年5月27日至11月12日)之本 俸。
㈡惟原告認被告存有一次記大過兩次之處分，遂依國防部令頒 「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第3點規 定召開被告不適服現役人事評審會，並經評審會議決被告不 適服現役之決定，續由司令部依志願士兵服役條例第5之1條 規定於110年1月8日以國陸人勤字第10901547651號令核定被 告自110年2月1日不適服現役退伍生效。被告仍於109年10月 21日續向國防部官兵權益保障會申請再審議，並經該會以11
0年再審字第3號決議司令部109年審字第147號決議及被告大 過徒兩次之懲罰令均撤銷，故司令部於110年4月6日以國陸 人勤第00000000000號令核定註銷被告不適服現役退伍處分 ，被告因此於110年4月12日再入營服役，司令部並另於110 年4月23日以國陸人整字第1100065700號令核定被告恢復原 職並溯及110年2月1日生效，故原告應依軍人待遇條例第12 條第1項規定補發被告經核定不適服現役之停役期間（110年 2月1日至4月11日）之本俸。
㈢原告認被告依法可受領之待遇應為役期間之本俸及依109年軍 公教人員年終工作獎金發給注意事項第6點第3款領取109年 年終工作獎金本俸全額，及按實際在職月數比例發給專業加 給（109年實際在職月數為7個月），原告經國軍豐原財務組 於110年5月31日主財豐原字第1100000842號函通知被告實際 受領薪水為停役期間之全額及109年度考績獎金全額（被告1 09年連續任職服勤期間未逾6個月，不予辦理考績）與109年 終工作獎金專業加給之全額，被告停役期間溢領薪資金額合 計27萬2,809元（本俸：20,880元；專業加給： 165,070元 ；志願加給：79,281元；勤務加給： 7,578元；合計金額： 27萬2,809元）。經原告寄發存證信函催繳後，被告不返還 該筆溢領薪資，原告以被告溢領上述薪資，顯係無法律上之 原因而受有利益，構成公法上之不當得利，故依行政訴訟法 第8條第1項規定，提起本件給付訴訟。
三、原告主張略以︰
㈠被告僅得領取109年5月27日至109年11月12日之廢止原核定起 役停役期間、110年2月1日至110年4月11日不適服現役退伍 期間(下稱系爭二次期間)之本俸，不得受領系爭二次期間「 應實際從事工作始可領取」之加給，理由分述如下： ⒈按志願士兵服役條例第5之1條第1項第3款規定：「志願士兵 年度考績丙上以下，因個人因素一次受記大過2次以上於核 定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依 懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部 於3個月內，分別依下列規定辦理：……3、已服滿現役最少年 限者，解除召集或退伍。」；復依「陸海空軍軍官士官服役 條例第14條第1項第6款：「依法停止任用或不得再任用」及 同條例施行細則第10條第1項：「本條例第十四條第一項第 六款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍 懲罰法第十七條規定受撤職懲罰、第十八條規定受降階懲罰 、第二十條第二項規定一年內累計記大過三次，受撤職懲罰 ，或公務員懲戒法第十二條規定，受撤職處分者。」及國防 部民國106年9月25日國資人力字第1060002952號是否核發退
除給與釋疑案「陸海空軍懲罰法」第20條略以，一年內累計 記大過三次者，軍官 、士官撤職，志願士兵廢止原核定起 役之處分，是以「軍 官、士官撤職」與「志願士兵廢止原 核定起役之處分」二者具相同法律效果，均合先敘明。 ⒉次按軍人待遇條例第2條第2款規定「本俸：指志願役現役軍 人應領取之基本給與。」、同條第4款規定「加給：指本俸 （薪額）以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同， 而另加之給與。」及第3條之規定，「現役軍人之待遇，分 本俸（薪額）、加給，均以月計之。」已界定該條例所用名 詞之意義及志願役現役軍人應領取之待遇。
⒊再按，國防部資源規劃司110年7月1日國資人力字第11001407 64號函釋所示：「有工作始有報酬」原則，須具備「任該項 加給有關職務」及「實際從事相關工作」等要件，始得發給 。
⒋參照公務人員保障暨培訓委員會89年7月1日公保字第8903968 號函釋要旨，公務人員俸給法所定加給之支領，需以「擔任 職務之事實」為要件，是公務人員於停職期間既無任職之事 實，自無從支領因擔任該職務所應發給之各項加給。有關停 職人員依法復職者，僅補發停職期間本俸或年功俸規定，核 與公務人員俸給法之本旨相符。
⒌查被告於系爭二次期間均未實際在營，除無任與上開加給有 關職務，亦無實際從事相關工作、擔任職務之事實。是以， 被告於系爭二次期間並無任上開加給有關職務及實際從事相 關工作，被告自不得受領系爭二次期間除本俸外之加給，始 符前開函釋之意旨。
㈡原告所屬公務員並無故意或過失不法侵害被告權利，因此本 件原告毋庸負損害賠償責任：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法( 下稱國賠法)第2條第2項前段定有明文。次按依國賠法請求 損害賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機 關對於前項請求，應即與請求權人協議，賠償義務機關自請 求權人提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議 之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴 ，國賠法第10條及第11條均定有明文。「協議」乃為訴請國 家賠償之先行程序，違反者其訴即難認為合法，是以，未踐 行上開協議先行程序，逕行起訴者，已違反民事訴訟法第24 9條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件」之規定。 末按人民主張因違法行政處分而發生國家賠償訴訟時，倘該 行政處分之是否違法，業經行政法院裁判確定，基於違法性
一元論，普通法院就行政處分違法性之判斷，原則上固應受 行政法院確定裁判之拘束，惟普通法院仍應審查該事件是否 具備其他國家賠償要件，非謂行政處分一旦違法，即當然構 成國家賠償(最高法院109年台上字第2437號民事判決參照) 。
⒉被告於109年6月23日向陸軍司令部權保會就原告核定其大過 兩次及大過乙次之懲處申請官兵權益保障，經陸軍司令部以 109年審字第147號決議駁回大過兩次及撤銷大過乙次之懲處 ，被告遂就大過兩次之懲處向國防部權保會申請再審議，嗣 經國防部以110年再審字第3號決議撤銷大過兩次之懲處。 ⒊惟查，國軍官兵權益保障會(下稱權保會)設置之目的系為保 障官兵之權益及兼顧部隊領導統御。權保會審議權益保障案 件，參酌當時之立法意旨，性質上應屬申訴救濟程序之一環 。故權保會認定機關所為行政處分違法而撤銷該處分，與前 開最高法院 109年台上字第2437號民事判決所指，行政法院 裁判確定行政處分違法不同。退步言之，若認原告所為行政 處分違法，仍應審查本件是否具備其他國家賠償要件，非謂 行政處分一旦違法，即當然構成國家賠償。
⒋查，原告所為行政處分系依據陸海空軍懲罰法第30條及第31 條等相關規定，由主官編階為上校以上之機關邀集適當階級 及專業人員共6員召開評議會，並給予被告陳述及申辯之機 會，由各委員聽取其陳述、訊答，經委員討論後以投票方式 而為之決議，於法無違。據此，原告所屬公務員並無故意或 過失不法侵害被告權利，因此本件原告毋庸負損害賠償責任 。
㈢被告主張以原告不法侵害被告權利，而得向原告請求之損害 賠償債權，與原告之本件請求相互抵消，實屬無據： ⒈被告主張因無端遭受原告懲罰致失業、失去穩定收入，使被 告蒙受極大之精神折磨而向原告請求20萬元之精神撫慰金， 惟於被告答辯書均未見被告請求20萬之精神撫慰金之依據為 何？均未見被告提出其他證據證明(如診斷證明等)，是被告 主張原告應給付精神撫慰金20萬元，實屬無據。 ⒉退步言之，行政訴訟上得以審認發生抵銷效力之私法債權， 解釋上應侷限於有確定效力之民事確定判決、和解筆錄、調 解筆錄及支付命令，或經法院核定之鄉鎮巿所製作之調解書 或當事人不爭執等情形，至於尚待普通法院審認之私法債權 ，不能逕由行政法院予以審酌（最高行政法院109年判字第2 28號判決參照），是被告主張以損害賠償請求權與原告之本 件請求相互抵銷，與上開判決要旨牴觸，顯不可採。 ㈣原告主張被告溢領薪餉之項目，其中本俸20,880元及志願役
勤務加給79,281元，無誤：
⒈查本件溢領薪餉人員名冊項次12，被告溢領109年考績獎金( 含本俸20,880元及專業加給24,630元)： ⑴按國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點規定： 「年終考績：指每年年終考核受考人當年一月至十二月連續 任職服勤期間之績效，依法令程序綜合分析辦理之考績、另 予考績：指年度內對任職服勤不滿一年，而連續任職服勤已 達六個月者，辦理之考績。但有陸海空軍軍官士官考績條例 施行細則第三條第七項所定特殊情形者，得不以連續任職為 必要、不予辦理考績：指年度內因故任職服勤未逾六個月者 ，不予辦理考績」、陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第 3條第7項「軍官、士官依本條例第二條第一項第二款辦理另 予考績時，於同一考績年度內，有下列情形之一，得不以連 續任職為必要：一、依法辦理育嬰留職停薪者、二、配偶應 軍事任務需要，派赴國外工作，而擬隨同前往，依法辦理留 職停薪者」，均合先敘明。
⑵查被告109年度並未連續任職服勤一年，亦無連續任職服勤六 個月，當年度考績應為「不予辦理考績」，故被告自不得受 領109年度之考績獎金(本俸20,880元、專業加給24,630元) 。因此，被告主張原告得受領考績獎金之本俸20,880元，自 屬無據。
⒉志願役勤務加給79,281元：
按軍人待遇條例第5條第1項第4款「勤務加給：對從事危險 性或技術性工作者或依其勤務特性加給之」規定及國防部主 計局財務中心國軍薪餉發放法規及案例彙編第壹二㈣點「志 願役勤務加給」第㈡項「本加給審酌志願役現役軍人24小時 服勤特性支給」規定，志願役勤務加給係審酌志願役現役軍 人24小時服勤之特性支給，惟查被告於109年5月27日至109 年11月12日、110年2月1日至110年4月11日間並未實際在營 ，亦無擔任職務之事實。是以，被告於系爭二次其間並無實 際從事志願役勤務相關工作，不得受領系二次期間志願役勤 務加給。
㈤並聲明求為判決：⒈被告應給付原告27萬2,809元及自起訴狀 繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
㈠如被告前提出之行政訴訟答辯狀第1至4頁之第貳段內容所示 ，被告係因原告違法不當懲處處分等非可歸責於被告之事由 ，而分遭核定廢止原核定起役、及不適服現役，致被勒令退 伍，喪失軍職工作，導致無法於系爭二次期間在軍中任職。
核被告遭勒令退伍之事由，要與陸海空軍軍官士官服役條例 第14條、兵役法第20條第1項等有關「停役」之事由不符。 準此，既被告係因原告違法不當懲處而遭勒令退伍，並非停 役！是故，既然被告係因原告違法不當懲處致遭勒令退伍， 則原告違法不當懲處最後遭到撤銷，使被告得以恢復原職， 此時原告原本即應該補發被告在系爭二次期間得受領之全部 待遇予被告，此如同：雇主違法解雇員工，嗣後經確認雇主 解雇員工處分係無效確定之同時，雇主應給付員工於解雇期 間之全部薪資。再者，既然系爭二次期間並非停役，故原告 自無法援引軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發 系爭二次期間之本俸予被告。準此，原告對被告提起本件返 還公法上不當得利之主張，自無理由。
㈡原告於111年4月18日提出行政訴訟準備㈠狀第一段主張、與所 引證物8函釋等內容，仍只是針對停役期間之待遇補發，為 補充說明而已。然則，如上開第二段內容，被告係因遭原告 違法懲處被勒令退伍，導致無法於系爭二次期間在軍中任職 ，並非因停役而未在軍中任職。故而，原告上開行政訴訟準 備㈠狀第一段內容，要不足憑採。
㈢退一步言，有關原告主張被告溢領薪資之項目，其中包含本 俸20,880元、志願（役）加給79,281元，應有錯誤： ⒈如前所述，被告於系爭二次期間無法在營任軍職，乃係因原 告違法不當懲處因而遭勒令退伍所致，並非停役，故原告在 嗣後補發被告於系爭二次期間之待遇時，原告原本即應該補 發被告在系爭二次期間得受領之全部待遇予被告，應不得引 用軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發系爭二次 期間之本俸予被告。
⒉退一步言，縱使原告於補發系爭二次期間之待遇予被告時， 得援用軍人待遇條例第12條第1項但書規定（被告否認之） 為其補發之依據。然而，有關原告主張被告溢領薪資之項目 ，其中包含本俸20,880元、志願（役）加給79,281元，應有 錯誤。茲說明如下：
⑴本俸20,880元：
①查觀諸原告所提行政訴訟起訴狀第3頁第四段內容其中記載： 「被告停役期間溢領薪資金額合計27萬2,809元（本俸：208 80元；…）」等語，是故，依照原告之主張，被告溢領薪資 之項目，其中有包含本俸20,880元。
②惟查，原告自始乃係主張：被告未在營之系爭二次期間乃係 停役期間，故於嗣後補發時，依照軍人待遇條例第12條第1 項但書之規定，原告只得補發系爭二次期間之本俸予被告等 語。詎料，原告卻主張其核發予被告之本俸20,880元，係屬
溢領薪資之一，被告不應受領云云，顯見原告前後主張不一 ，實有矛盾。
③是故，退萬步言，假如原告於補發系爭二次期間之待遇予被 告時，其補發待遇之依據為軍人待遇條例第12條第1項但書 規定，則被告本得受領原告所指之本俸20,880元。因此，原 告主張被告溢領薪資之項目，其中有包含本俸20,880元云云 ，應有錯誤。
⑵志願（役）加給79,281元：
①查觀諸原告所提行政訴訟起訴狀第3頁第四段內容其中記載： 「被告停役期間溢領薪資金額合計27萬2,809元（…志願加給 ：79,281元；…）」等語，是故，依照原告之主張，被告溢 領薪資之項目，其中有包含志願（役）加給79,281元。 ②惟按，軍人待遇條例第3條規定：「現役軍人之待遇，分本俸 （薪額）、加給，均以月計之」，其中「本俸」係指「志願 役現役軍人應領取之基本給與」、「加給」則指「本俸（薪 額）以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，而另 加之給與」，同條例第2條第2款、第4款亦有明訂。又「加 給」分下列四種：「職務加給」、「專業加給」、「地域加 給」及「勤務加給」，其中職務加給係對上將、主管人員或 職責繁重者加給之；專業加給則對中將以下專業人員加給之 ；地域加給係對服務偏遠、特殊地區或國外者加給之；勤務 加給係對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性加給之 ，同條例第5條第1項規定亦可參照。
③是以，原告所謂之志願（役）加給，並非屬於軍人待遇條例 第5條第1項所規定「職務加給」、「專業加給」、「地域加 給」及「勤務加給」四種加給之任一種。復且，志願役軍官 、士官、士兵（按：本件被告為志願役士兵）之本俸，係依 照軍人待遇條例第4條、第7條第1項等規定，按核定之官階 （等級）俸級支給。換言之，原告所謂被告領取之志願（役 ）加給79,281元，實際上乃係被告身為志願役士兵之本俸。 ④準此，退萬步言，假如原告於補發系爭二次期間之待遇予被 告時，其補發待遇之依據為軍人待遇條例第12條第1項但書 規定，則被告本得受領原告所指之志願（役）加給79,281元 。因此，原告主張被告溢領薪資之項目，其中有包含志願（ 役）加給79,281元云云，應有錯誤。
㈣按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償 責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前 提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年度
台上字第1864號判決意旨參照）。而逾越權限或濫用權力之 行政處分，以違法論；即行政機關依裁量權所為之行政處分 ，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予 撤銷，行政訴訟法第4條第2項及第201條分別定有明文，所 謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限， 包括授權規定之授權範圍，以及裁量時應遵守之各種法律規 定及法律原則，不符合法規授權目的而言，如裁量決定違反 平等原則、比例原則或信賴保護原則者，皆構成違法；所謂 濫用權力，則指基於與事件無關之動機作成裁量，或就基於 相同原因事實作成之行政處分，有意作不公平之差別待遇， 致損及特定當事人之權益者言。準此，法律授權行政裁量時 ，行政機關雖具有裁量餘地，惟原告所屬公務員依法律之裁 量授權而執行職務時，如逾越權限或濫用權力，仍屬違背職 務而應構成國家賠償法之不法行為。查原告所屬評議會決議 核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，且原告據此對被 告核定「廢止原核定起役」處分。其中，上開原告對被告「 大過乙次」懲處，業經國防部陸軍司令部109年審字第147號 決議書撤銷在案，觀諸被證四決議書第5頁㈤所載理由，係認 定原告所屬公務員違反懲罰明確性原則，故予以撤銷對被告 大過乙次懲處。另原告對被告「大過兩次」懲處，亦經國防 部110年再審字第3號再審議決議書撤銷在案，觀諸被證五決 議書第6頁第5至6列所載理由，係認定原告有調查未盡周延 、證據關連性疑義及從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵， 故予以撤銷對被告大過兩次之懲處。準此，顯見原告上開對 於被告為大過兩次及大過乙次懲處處分，已有逾越權限、濫 用權力之違法，係屬違法行政處分至明，當已構成國家賠償 法第2條第2項之不法行為。又被告並因原告違法懲處致遭核 定廢止原核定起役、不適服現役，遭勒令退伍，而無法於系 爭二次期間任軍職，致被告服軍職之權利因此受損害，故被 告主張原告應依國家賠償法第2條第2項前段規定對其負損害 賠償責任，自屬有據。
㈤退萬步言，倘若認為原告得以請求被告返還所謂溢領薪資272 ,809元者，則被告主張以原告不法侵害被告權利而得向原告 請求之損害賠償債權，與原告之本件請求相互抵銷： ⒈按，國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定 外，適用民法規定。」。次按，民法第213條第1項、216條 規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他
特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。 ⒉查被告因原告所屬公務員所為違法懲處致被告遭勒令退伍， 導致被告之工作權及財產權、名譽權受有損害，自得依國家 賠償法第2條第2項前段，請求被告賠償。經查，被告若未遭 原告違法懲處遭勒令退伍，則被告於系爭二次期間當仍任職 於軍中，被告本當得受領原告本件訴訟主張其所指被告有溢 領薪資金額272,809元，核屬為被告當然可預期取得之利益 ；詎料，卻因原告違法懲處而使被告遭勒令退伍，致被告無 法領取上開272,809元而受有損害，被告自得請求原告賠償 上開272,809元。此外，被告本享有職業軍人之工作權，無 端遭受原告違法懲處而遭勒令退伍，不但名譽受損，喪失軍 人所有福利（如就醫、進修、軍眷福利等），且頓時失業、 失去穩定收入，使被告蒙受極大之精神折磨，故被告當得併 請求原告賠償精神撫慰金20萬元。
⒊準此，既被告有對原告得請求上開損害賠償之債權，且已屆 期，故被告主張以上開損害賠償債權，與原告之本件請求相 互抵銷，並以本書狀之送達作為通知原告之意思表示。故而 ，依民法第335條規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為 之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數 額而消滅」，原告對被告應已無任何債權可資主張，則原告 提起本件訴訟，顯屬無據，亦無理由。
㈥原告核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，係屬違法不 當之處分，該等處分遭撤銷實屬正確：
⒈查，被告之所以遭原告核予大過兩次及大過乙次懲處處分， 原告據以認定之事由乃係被證一第3頁即懲處令之附件「事 由」欄所載之內容。惟查：
⑴有關原告對被告「大過乙次」懲罰部分：
查有關原告對被告「大過乙次」懲罰之事由即被證一第3頁 懲處令之附件「事由」欄右邊欄位所載內容「未主動向部隊 回報與黃姓民女營外糾紛案，…肇生斲傷軍譽情事」，業經 國防部陸軍司令部109年審字第147號決議書5頁㈤認定原告所 屬公務員違反懲罰明確性原則，故予以撤銷對被告「大過乙 次」懲處。準此，顯見原告上開對於被告為「大過乙次」懲 處處分，構成逾越權限之違法，自屬違法行政處分至明，是 其遭撤銷確屬有理。
⑵有關原告對被告「大過兩次」懲罰部分：
①觀諸被證一第3頁即懲處令之附件「事由」欄左邊欄位所載內 容，原告係以「朱兵（按：即被告）於109年2月8日與黃姓 民女至KTV唱歌，未經黃女同意逕對黃女為牽手、摟腰等不 當行為並導致黃女身心受創」之事由，對被告核定「記過兩
次」之懲罰。然而，上開原告認定之懲罰事由，係屬錯誤， 並非事實，該懲罰自應予撤銷。
②經查，被告並無於109年2月8日期間有對黃女為任何性騷擾或 強制猥褻等違法行為。此一事實，業經臺中地方檢察署以10 9年偵字第26283號為不起訴處分偵結確定可參。準此，可認 原告上開認定之事由，並非事實，其認定應屬錯誤。 ③次查，觀諸原告之所以為上開認定，所依憑之唯一書面文件 ，乃係被告與黃女於109年3月11日所立臺灣新北地方法院所 屬民間公證人黃昭宗事務所109年度新北院民公宗字第00000 000號公證書所公證之侵權行為和解書。然而，系爭和解書 所載之債權，業經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1507 號民事判決確認債權不存在在案，且該民事訴訟程序進行中 ，該法院亦有向原告調閱相關證據以資作為其判決之參考， 此可參見判決書第5頁第22、23列載有「國防部陸軍司令部 人事軍務處110年11月16日函及檢送之原告言行不檢事件調 查懲處資料」可以明瞭。經查，觀諸該判決書理由認定載明 ：
⓵「綜上足見，被告（按：指黃女）指摘原告（按：指本件被 告）對被告所為之牽手、摟抱等妨害性自主、強制猥褻及性騷 擾行為等情，核屬無據，難認可採。」（參見該判決書第7頁 第20至22列）等語，足見：被告於109年2月8日與黃姓民女至K TV唱歌期間，被告並無對黃女為任何為強制猥褻等違法不當行 為。
⓶「原告（按：指本件被告）與被告（按：指黃女）於109年3 月11日至民間公證人黃昭宗之事務所簽立系爭和解時，原告係 因於109年3月3日至同年3月8日期間，被告以傳送LINE訊息給 原告及打LINE電話與原告通話之方式，指摘原告於109年2月8 日晚間5時許在好樂迪KTV唱歌時，對被告為性騷擾及強制猥褻 行為，造成被告罹患憂鬱症等，被告將於其個人直播平台上披 露，並向原告之軍中長官投訴等言語，使為現役軍人之原告雖 明知並未發生和解書記載之和解原因事實，然因深怕將因此失 去其飯碗及軍人身分，心生恐怖，為了保持其飯碗及軍人身分 ，致為簽立系爭和解之意思表示。原告自得依民法第92條第1 項前段規定撤銷簽立系爭和解之意思表示。」（參見該判決書 第8頁第24列至第9頁第3列）等語明確，足見被告係因遭黃女 脅迫之下不得已簽署系爭和解書，系爭和解書上之「壹、和解 原因」之內容記載，並非事實。
④綜上所陳，原告對被告大過兩次懲罰所認定「朱兵（按：即 被告）於109年2月8日與黃姓民女至KTV唱歌，未經黃女同意 逕對黃女為牽手、摟腰等不當行為並導致黃女身心受創」之
事由，並非事實，其認定係屬錯誤，故該懲罰自當予以撤銷 。
⑤復且，原告對被告大過兩次懲處，亦經國防部110年再審字第 3號再審議決議書撤銷在案，觀諸被證五決議書第6頁第5至6 列所載理由，係認定原告有調查未盡周延、證據關連性疑義 及從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵，故予以撤銷對被告 大過兩次之懲處。準此，顯見原告上開對於被告為大過兩次 懲處處分，已有濫用權力之違法，係屬違法行政處分至明， 是其遭撤銷確屬有理。
㈦綜合上述，黃女於109年4月10日故意陳述其有遭被告強制猥 褻等不實事實，向國防部民意信箱投訴，惡意中傷被告，被 告所屬軍隊即原告竟單憑黃女的片面不實申訴，在未查明全 貌真相之情況下，率逕於109年5月27日對被告裁處核定「大 過兩次」及「大過乙次」之被證一懲罰令，更飛速於同日即 行遭國防部勒令被告退伍，使被告含冤而驟然喪失軍職工作 ，無法受領薪資。原告此種片面偏頗盡信黃女之言，為求息 事寧人，逕自逾越權限、濫用權力而對被告違法裁處合計大 過三次之最嚴重懲處，使被告因遭大過三次懲處而只剩被國 防部勒令退伍一途，此一離譜輕率讓被告喪失工作權之事件 ，只剩法院能夠為被告平反，還被告一個公道！ ㈧經查，原告核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，縱使 有進行如原告於111年12月1日行政訴訟陳報狀提出之證物12 、證物13之會議與調查程序，然而如前所述，上開被證一懲 處令，係屬違法不當之處分，故該處分遭撤銷實屬正確。因 此，既然被告係因原告違法不當懲處致分遭核定廢止原核定 起役、不適服現役，而被迫退伍二次，而無法於系爭二次期 間（即109年5月27日至109年11月12日、110年2月1日至110 年4月11日）任軍職，則當原告違法不當之懲處，最後遭到 撤銷，使被告得以恢復原職，依照行政程序法第118條本文 ：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」之規定 ，應該視為被告自始均仍於軍中服役，因此，此時原告原本 即應該補發被告在系爭二次期間得受領之全部待遇予被告， 此如同：雇主違法解雇員工，嗣後經確認雇主解雇員工處分 係無效確定之同時，雇主應給付（補發）員工於解雇期間之 全部薪資。更何況，既然系爭二次期間並非停役，故原告自 無法援引軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發系 爭二次期間之本俸予被告。準此，原告對被告提起本件返還 公法上不當得利之主張，自無理由。
㈨雖原告核定被證一懲罰令，依照原告於111年12月1日行政訴 訟陳報狀提出之證物12、證物13之會議紀錄與調查報告，雖
或可認為原告形式上有依據陸海空軍懲罰法第30條及第31條 等相關規定，由主官編階為上校以上之機關邀集適當階級及 專業人員共5員召開評議會，經委員討論後以投票方式而為 決議。惟查，如前所述，原告於決議時所依憑之唯一書面文 件即系爭和解書，業經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1 507號判決認定：系爭和解書所載內容，並非事實而不足憑 採在案，是則原告決議所認定之懲罰事由，自屬錯誤，其懲 處自屬無據，此其一！復且，原告召開評議會程序並經討論 而成立之決議，已經國防部陸軍司令部109年審字第147號決 議書認定該決議違反懲罰明確性原則，故予以撤銷該決議對 被告「大過乙次」懲處。至於，該決議另外對被告「大過兩 次」懲處，亦經國防部110年再審字第3號再審議決議書認定 原告所屬該決議委員會有調查未盡周延、證據關連性疑義及 從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵，故予以撤銷對被告「 大過兩次」之懲處確定在案。是故，上開原告所提證物12、 證物13等文件，要無法作為對被告不利之證據。 ㈩原告所提證物14懲罰令，已經原告自行註銷在案，故該懲罰 令已不存在，當不得作為對被告不利之證據：
⒈查原告於111年12月1日行政訴訟陳報狀尚有提出證物14懲處 令，即原告竟以同一事由，再次對被告核定「記過兩次」之 懲罰令，繼續凌遲被告以前之軍人身分與名譽。原告上開莫 名懲處行為，或係欲向法院表示伊對被告懲罰係屬有據，故 其所提本件公法上不當得利請求返還薪資應屬有理云云。然 而，原告此種行徑，反而顯示身為士兵之被告只能任令原告 宰割，印證擁有權力者即原告之傲慢。原告此種對其權力之 濫用，只剩法院得以還被告公道。
⒉茲因原告核定之證物14懲罰令，顯屬違法處分，故被告無奈 只得依法再向國防部陸軍司令部國軍官兵權益保障會申請權 益保障，請求撤銷證物14懲罰令。經權益保障會函文認為原 告之懲罰與國軍官兵權益保障會審議要點第19點規定不符， 要求原告重行審查，故原告終於112年1月7日函令自行註銷 證物14懲罰令在案。是故，該證物14懲罰令已不存在，當不 得作為對被告不利之證據。
綜上所述，原告對被告提起返還公法上不當得利訴訟，應屬 無據，並無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊ 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、本件如事實概要欄所載之事宜，有國防部陸軍司令部109年5 月27日國陸人整字第1090013286號令（見本院卷第19頁至第 21頁）、國防部陸軍司令部核定志願士兵廢止原核定起役人
員名冊（見本院卷第23頁）、國防部陸軍司令部109年5月份 退伍除役名冊（見本院卷第25頁）、核發軍官士官士兵退除 給與名冊（見本院卷第27頁至第28頁）、國防部陸軍司令部 109年11月12日國陸人整字第1090117753號令（見本院卷第2 9頁至第30頁）、國防部陸軍司令部110年1月8日國陸人勤字 第10901547651號令（見本院卷第31頁至第32頁）、核官士 官士兵退除給與審定名冊（見本院卷第33頁至第34頁）、國 防部陸軍司令部民國110年4月6日國陸人勤字第00000000000 號令（見本院卷第35頁至第36頁）、國防部陸軍司令部110 年4月23日國陸人整字第1100065700號令（見本院卷第37頁 至第38頁）、國軍豐原財務組110年5月31日主財豐原字第11 00000842號函（見本院卷第39頁）暨國軍豐原財務組110年0 5月份轄補單位溢領薪餉人員名冊（見本院卷第43頁至第46 頁）、郵局存證信函（見本院卷第41頁）、郵件收件回執（ 見本院卷第42頁）、甲○○○○○○○○○○○109年5月27日陸十靖儒 字第1090002251號令暨附件109人勤令（兵）字第0012號（ 見本院卷第123頁至第125頁）、甲○○○○○○○○○○○109年5月27 日陸十靖儒字第1090002252號令（見本院卷第127頁至第128 頁）、國防部陸軍司令別109年9月10日國陸督法字第109008 0101號函（見本院卷第133頁）、國防部陸軍司令部109年度