臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度訴字第1850號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（九
十四年度偵字第一一三四○號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。
事 實
一、乙○○明知槍枝為管制物品，非經中央主管機關許可，不得 受寄而持有之，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯意， 於民國九十三年二月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路三五○ 號二樓原住處，受友人包明宗（年籍詳本院卷，未據起訴） 之委託，未經許可，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一枝 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）， 且將之藏放在上址原住處之置物箱內，嗣於九十四年五月間 某日，再將上開槍枝移置到臺北縣蘆洲市○○路十八巷二號 三樓現住處藏放。迄九十四年七月一日凌晨零時五分許，乙 ○○在上址現住處，因與女友吳秋惠發生口角，吳秋惠乃報 警處理，乙○○唯恐警方到場發現其寄藏槍枝之情事，旋將 上開槍枝藏放至臺北縣蘆洲市○○路十八巷二號一樓前自用 小客車左前輪下，警員據報到達現場後，隨即在其上址三樓 住處陽臺地面發現彈匣一個，經警詢之乙○○槍枝藏放地點 ，乙○○乃於同日凌晨零時二十分許，帶警至前開自用小客 車左前輪下起出上開槍枝一枝而查獲，並扣得其寄藏之上開 可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動 手槍之改造金屬玩具手槍一枝（槍枝管制編號000000 0000號，含彈匣一個）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Object ion)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告乙○○及指定 辯護人於本院審理時已表示對於查獲槍枝之現場圖及現場照 片之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第二項之規定，應視為被告已同意查獲槍枝之現場圖及現場 照片具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌本案查獲槍枝 之現場圖及現場照片並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，是該現場圖及現場照片，均得採為證據。貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠訊據被告於警詢、偵查及本院審理時固坦承其於九十三年二 月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路三五○號二樓原住處，受 友人包明宗之委託，代為保管扣案槍枝一枝（含彈匣一個） ，且將之藏放在上址原住處之置物箱內，嗣於九十四年五月 間某日，再將上開槍枝移置到臺北縣蘆洲市○○路十八巷二 號三樓現住處藏放。迄九十四年七月一日凌晨零時五分許， 其在上址現住處，因與女友吳秋惠發生口角，經吳秋惠報警 處理，其唯恐警方到場發現其寄藏槍枝之情事，旋將上開槍 枝藏放至臺北縣蘆洲市○○路十八巷二號一樓前自用小客車 左前輪下，警員據報到達現場後，隨即在其上址三樓住處陽 臺地面發現彈匣一個，經警詢問其槍枝藏放地點，其乃帶警 至前開自用小客車左前輪下起出上開槍枝一枝等事實（見偵 查卷第十一頁以下、第三十五頁以下，本院九十四年十一月 十六日審判筆錄），惟矢口否認有寄藏可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍之犯行，辯稱：其不知道包明宗寄放之槍枝是 真槍或假槍云云。又指定辯護人為被告辯護稱：⑴被告不知 該槍枝具有殺傷力，無從認定被告具違法之故意；⑵被告自 行告知警員並帶同起出槍枝，應認定係自首云云。 ㈡經查：
⑴本案在上址所查獲之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0 000000000號，含彈匣一個），經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自 動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬撞
針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具 殺傷力，有該局九十四年八月三日刑鑑字第○九四○一○二 九一○號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第三十九頁以 下），並有上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改 造金屬玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣一個）扣案可資佐證。足見被告所寄藏之上開槍 枝，確係可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍無誤。 ⑵次查，被告雖辯稱：其不知道包明宗寄放之槍枝是真槍或假 槍云云；指定辯護人亦為被告辯護稱：被告不知該槍枝具有 殺傷力，無從認定被告具違法之故意云云。然參以被告於本 院審理時供稱：當天其與女友吵架，女友報警，伊知道警察 要來後，怕警察發現槍枝，會惹麻煩，便把槍枝拿到樓下丟 掉，又跑回家等語（見同上本院審判筆錄）。由此可徵，被 告對於其寄藏槍枝之行為係法律規範所不許之行為，即具有 違法性之行為，而有構成犯罪之可能，早有認識，其主觀上 對於受託寄藏之槍枝具有殺傷力，自屬明知；否則，果若被 告主觀上認定其受託寄藏者係不具殺傷力之玩具手槍，其何 須怕警員發現槍枝而惹麻煩，於警員到場之前即急忙將槍枝 改置他處藏放？是其辯稱上情，不足採信。
⑶第查，指定辯護人雖為被告辯護稱：被告自行告知警員並帶 同起出槍枝，應認定係自首云云。惟按刑法第六十二條前段 規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」， 而該條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，如有確切之根據得為合理懷疑其人犯罪 者，即足當之。本案被告因與女友吳秋惠發生口角，經吳秋 惠報警處理，警員據報到達其上址現住處後，隨即在該址陽 台地面發現彈匣一個，衡之常情，彈匣係槍枝之主要構成部 分，理應置於槍枝內部，且吳秋惠報案指稱遭被告傷害，警 員因此據以認定被告有持有槍枝之嫌疑，已有確切之根據得 為合理之懷疑，乃詢之被告槍枝藏放地點，被告始帶警至前 開自用小客車左前輪下起出上開槍枝一枝而查獲，是以被告 涉有持有槍枝之犯罪嫌疑既為警發覺在先，其嗣後帶警起出 槍枝之行為，自與刑法第六十二條前段「自首」之要件不符 ，從而指定辯護人為被告以上開情詞置辯，尚有誤會。 ⑷此外，並有查獲上開槍枝及彈匣之現場照片四幀及查獲上開 槍枝位置之現場圖一紙存卷可佐（見偵查卷第二十五頁、第 二十七頁以下）。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
⑸至被告聲請傳喚證人即承辦警員李安翔，以證明被告自首之 情形：另聲請傳喚證人即被告之女友吳秋惠，以證明被告自
首及查獲槍枝之經過。然查，警員據報到達被告上址住處時 ，係由警員先在該址陽台發現彈匣一個，警員因此據以認定 被告有持有槍枝之嫌疑，而發覺被告有犯罪嫌疑，乃詢之被 告槍枝藏放地點，被告始帶警至前開自用小客車左前輪下起 出上開槍枝一枝而查獲等情，業據被告於警詢、偵查及本院 審理時供明在卷，俱如前述，被告之警詢筆錄並將警員查獲 彈匣及槍枝過程記載詳確；且本院業以前述理由認定被告帶 警起出槍枝之行為，與刑法第六十二條前段「自首」之要件 不符，是被告聲請傳喚證人李安翔、吳秋惠之待證事實已臻 明瞭無再調查之必要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第 二項第三款規定，自無傳喚證人李安翔、吳秋惠之必要，併 予敘明。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公 布施行，刪除第十一條，並修正第八條，將修正前第十一條 第四項移入修正後第八條第四項，將原規定第十一條第四項 之法定刑「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百 萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣七百萬元以下罰金」。
㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏 之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此 之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未 經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為 止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯 罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字 第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪 即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為 繼續，迥不相同（最高法院九十三年度台上字第二二五三號 判決意旨參照）。次按寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏 後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束（最高法院 九十二年度台上字第六一五八號判決意旨參照）。 ㈢查被告於九十三年二月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路三五 ○號二樓原住處，受友人包明宗之委託，未經許可，代為保 管上開具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個），且將之 藏放在上址原住處之置物箱內，嗣於九十四年五月間某日， 再將上開槍枝移置到臺北縣蘆洲市○○路十八巷二號三樓藏 放，迄九十四年七月一日凌晨零時二十分許，在上址現住處 為警查獲，並扣得上開槍枝一枝及彈匣一個。是被告寄藏具
有殺傷力之改造手槍之行為，固始於九十三年二月間某日， 然其寄藏行為之完結須繼續至寄藏行為終了時即其於九十四 年七月一日凌晨零時二十分許經警查獲時為止，自應適用九 十四年一月二十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例論處 。是核被告所為，係犯九十四年一月二十六日修正後之槍砲 彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪。再按寄藏與持有，均係將物置於 自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身 ，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏 之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院七十四 年台上字第三四○○號判例意旨參照）。本案起訴書認被告 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪，惟被告係因受寄而持有槍枝，自 應論以寄藏改造手槍罪，不另論以持有改造手槍罪，公訴人 於此容有誤會，惟起訴之法條相同，自無庸變更起訴法條。 爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法寄藏持有改造手槍，所 為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟尚未有其他實害 行為，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之 折算標準，以示懲戒。
㈣至指定辯護人為被告請求：被告基於對朋友之愚義，寄藏槍 枝，並無子彈，對社會之危害尚屬有限，顯屬情輕法重，請 依刑法第五十九條減輕其刑，而被告有正當工作，亦有家人 需照料，請予以緩刑之宣告，且被告有槍砲彈藥刀械管制條 例第十八條第四項供出槍枝來源而查獲，應減輕其刑之情形 等語。惟查：
⑴按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾 多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨 參照）；又刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之（最高法院 七十年台上字第八九九號、九十四年度台上字第一八○四號 判決意旨參照）。本案被告代友人寄藏槍枝，其犯罪並無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，自 無適用刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之餘地。又被告所 犯為最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，與刑法第七十四條 規定須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告之緩刑要件
不符，依法亦不能為緩刑之諭知。
⑵次按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之自白，必 須於偵查或審判中自白，並供出全部槍械、彈藥之來源及去 向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，始能減免 其刑，該項規定既謂並供出全部槍、彈之來源及去向，自係 指已將槍、彈移轉於他人占有之情形而言，不包括仍為自己 持有之情形在內（最高法院九十四年度台上字第五一二五號 判決意旨參照）。查本案被告受寄持有上開槍枝後，未將槍 枝移轉占有，即無供出來源及去向之可言；況且被告雖於本 院審理時供出槍枝之來源為其友人包明宗，然卷內並無任何 因而查獲包明宗，或因而防止重大危害治安事件發生之資料 ，自不能援引上開規定減免其刑。
㈤末查，扣案具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動 手槍之改造金屬玩具手槍一枝（槍枝管制編號000000 0000號，含彈匣一個），確係槍砲彈藥刀械管制條例第 四條第一項第一款所定之槍枝，業如前述，係屬違禁物，不 問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定， 予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日 刑事第九庭 審判長法 官 樊季康
法 官 劉元斐
法 官 張筱琪
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 廖舜宜
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。