臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第3474號
原 告 吳進宗
被 告 李隆濱
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國112年7月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：「朝代大樓」位於臺中市○區○○○街00○00○00○00 號（下稱系爭建物），其中原告為32之4號（5樓）之區分所 有權人，被告為32之5號（6樓）之區分所有權人，其屋頂平 台，依民法第799條規定，應為大樓各區分所有權人共有， 但如附圖符號58(1)所示面積92.15平方公尺部分，遭被告搭 蓋違建物無權占用。系爭建物沒有分管契約，即使有也不合 法，依公寓大廈管理條例第7條第4款規定，約定專用有違法 令使用限制之規定者，不得為約定專用部分。經洽詢臺中市 政府都市發展局負責北區違章建築業務承辦人員，其表示系 爭建物頂樓平台加蓋建物，因住戶投訴，列為臺中市政府都 市發展局列管違章建築，於民國108年10月31日已發公文通 知屋主即被告，因此違反法令之違建物，不得為約定專用。 又六層以上之集合住宅為建築法所稱供公眾使用之建築物， 為維護供公眾使用建築物安全，保護民眾生命財產，建築法 和消防法對於供公眾使用之建築物訂定加強安全檢查規定， 被告違建增加系爭建物結構之負重，並使其頂樓平台減少逃 生待援功能，違反頂樓平台之通常設置目的及使用方法，影 響建築安全管理及住戶安全，侵害全體住戶權益。爰依民法 第767條、第821條要求被告拆除騰空後，返還原告及全體共 有人，屬權利之正當行使，未逾越必要之範圍等語。並聲明 ：「被告占用朝代大樓(門牌為台中市○區○○○街00000000000 號)屋頂平台搭蓋違建物，依台中市中正地政事務所土地複 丈成果圖，違建物：符號58(1)，面積92.15平方公尺應於拆 除騰空後，返還原告及全體共有人。」
二、被告則以：系爭建物為78年11月24日完工之建物，每一層樓 有四戶，當初出賣人在取得使用執照後，即統一施作屋頂之 加蓋樓層，併將之出售給6樓（即32-5、34-5、36-5、38-5 號）之買受戶，約定頂樓加蓋部分由6樓住戶專用，此即為
原始全體住戶分管使用約定，相繼買受系爭建物區分所有權 之住戶均無異議，足認糸爭建物之區分所有權人就頂樓平台 由增建物占有使用，已有分管之默示。被告於88年6月21日 向前手購買32-5號之建物時，就是繼受該分管約定。原告於 96年6月27日買受32-4號之建物時，早已知悉7樓增建部分係 由6樓使用，既為原告所明知或可得而知，原告應受該默示 分管契約之拘束。參照102年1月19日朝代大樓住戶大會時曾 決議「3.屋頂住戶住家內會漏水部分經討論後決議需由住戶 自行處理」；102年5月10日臨時住戶管理委員會大會記錄： 「⑹頂樓防水施工，詢價結果如下……考量節省開支，擬擇洽 泰防水工程有限公司進行頂樓水錶、天然氣區域的防水施工 ，並建議36-5黃哲雄先生，34-5黃金雀小姐針對水錶、天然 氣區域外之頂樓部分，一併做防水工程的處理（需自費）以 達成最佳的防水效果。」均足證分管契約之存在。退步言之 ，如認為無分管契約存在，則原告提起本件訴訟亦有違反誠 實信用原則，並構成權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告為系爭建物32之4號（5樓）之區分所有權人，被告為 32之5號（6樓）之區分所有權人。
（二）系爭建物之屋頂平台，依民法第799條規定，應為大樓各 區分所有權人共有。
（三）本院112年3月10日履勘結果，上開32-5號房屋為第6層， 故露台相當於第7層，現場可見上開房屋頂樓增建。（四）如附圖符號58(1)所示面積92.15平方公尺部分有違建物。四、得心證之理由：
（一）查兩造各提出之建物登記謄本（見本院卷第19、63頁）， 均記載建築完成日期為78年11月24日及第一次登記日期為 79年2月3日，可見系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前 興建。因公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，其中 第7條第4款關於不得為約定專用部分之規定，無溯及既往 之效力，即不適用於系爭建物，合先敘明。
（二）共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法 院83年度台上字第1377號民事判決要旨參照，89年度台上 字第1228號民事判決同此見解）。所謂默示之意思表示， 除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之 效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人
間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思 表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照最高法院21 年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。又公寓 大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈 之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有 規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已 按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應 有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管 契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約 之拘束（最高法院97年度台上字第909號、98年度台上字 第633號民事判決要旨參照）。經查：
1.依被告所提出原告不爭執為真正之32-5、34-5、36-5、 38-5號頂樓加蓋之照片（見本院卷第61頁），依其型態 及老舊程度大致相同，堪認被告所辯當初出賣人在取得 使用執照後，即統一施作屋頂之加蓋樓層，併將之出售 給6樓（即32-5、34-5、36-5、38-5號）之買受戶，約 定頂樓加蓋部分由6樓住戶專用，此即為原始全體住戶 分管使用約定等語，合乎情理且與現場情狀相符。又依 被告之建物登記謄本（見本院卷第63頁），記載被告以 88年6月21日買賣為原因，於88年7月27日登記為其建物 所有權人，與被告所辯相符；反觀原告空言係被告搭蓋 違建物，全無舉證，復與現場情狀不符，可見原告主張 被告搭蓋違建物不足採信，益徵被告所辯堪予採憑。 2.就本院履勘所見，系爭建物頂樓加蓋之情狀至為明顯， 凡有意購買系爭建物區分所有房屋者，衡情應無不察看 或探聽屋頂公共設施及有無部分增建專用等情狀之理， 一旦察看或探聽，即無不知各戶之7樓增建部分係由6樓 合併使用之理，決意買受者，明知或可得而知其情事， 即應受該默示分管契約之拘束。準此，被告所辯相繼買 受系爭建物區分所有房屋者均無異議，足認糸爭建物之 區分所有權人就頂樓平台由增建物占有使用已有分管之 默示等語，亦與情理相符，非無可信。
3.再查，原告之建物登記謄本（見本院卷第19頁），記載 原告以96年6月27日買賣為原因，於96年7月23日登記為 其建物所有權人，距本件起訴時已逾15年多。參以被告 所提出原告不爭執為真正之102年1月19日朝代大樓住戶 大會之會議記錄及簽到表影本（見本院卷第65至67頁） 及102年5月10日臨時住戶管理委員會大會之會議記錄及 簽到表影本（見本院卷第69至71頁），可見被告所辯於 102年1月19日朝代大樓住戶大會時曾決議「3.屋頂住戶
住家內會漏水部分經討論後決議需由住戶自行處理」； 以及102年5月10日臨時住戶管理委員會大會記錄：「⑹ 頂樓防水施工，詢價結果如下……考量節省開支，擬擇洽 泰防水工程有限公司進行頂樓水錶、天然氣區域的防水 施工，並建議36-5黃哲雄先生，34-5黃金雀小姐針對水 錶、天然氣區域外之頂樓部分，一併做防水工程的處理 （需自費）以達成最佳的防水效果。」等情屬實，況原 告於102年1月19日朝代大樓住戶大會有簽到，並未見原 告對於「屋頂住戶」有任何異議，益徵相繼買受系爭建 物區分所有房屋者就頂樓平台由增建物占有使用已有分 管之默示。
4.據此，原告應受該默示分管契約之拘束，而被告依分管 契約即非無權占有，已堪認定。
（三）民法第767條第1項前、中段及第821條固然規定：「所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於 妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」惟既認被告 依分管契約並非無權占有，自無妨害原告所有權可言，則 原告依上開規定為請求，為無理由，已堪認定。至於是否 違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管理使用之 私權爭執無涉，附此敘明。
（四）綜上所述，原告依依民法第767條、第821條之規定，請求 被告將系爭建物頂樓之被告違建物拆除騰空後，返還原告 及全體共有人，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 民事第三庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 書記官 譚鈺陵