臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李侑益
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第45168號、112年度偵字第496號），本院判決如下
：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍叁玖壹公克）沒收銷燬之，未扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟 分別為下列犯行：
㈠緣王俊淮為毒品受保護管束人口，而其於民國111年8月5日至 臺灣臺中地方檢察署觀護人室定期採尿後，檢出甲基安非他 命陽性反應（涉犯施用第二級毒品部分另案偵辦），並向警 方供出毒品來源為通訊軟體Telegram暱稱「公黑某號」之甲 ○○，遂配合警方於111年10月16日下午4時許，以Telegram語 音電話與甲○○聯絡，佯裝欲向甲○○購買甲基安非他命之意， 甲○○不疑有他，遂意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意 ，與王俊淮相約於同日晚間8時40分許，在臺中市○○區○○路○ 段000號大樹連鎖藥局北屯松竹店門口見面交易，王俊淮依 約到場後，甲○○即駕駛車號000-0000號自用小客車搭載王俊 淮，前往臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號不知情之友人賴 一鳴住處內，甲○○交付甲基安非他命1包與王俊淮（驗餘淨 重0.5391公克，已由王俊淮於同日晚間8時58分許交與警方 扣案），並向王俊淮收取購買毒品之價金新臺幣（下同）20 00元，惟因本次毒品交易，係王俊淮配合警方向甲○○購買毒
品以執行誘捕，王俊淮自始無購買毒品之真意，甲○○因而販 賣第二級毒品未遂。
㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年10月18日凌 晨0時許，在賴一鳴前開住處內，以將甲基安非他命置於玻 璃球內交付與賴一鳴施用之方式，無償轉讓甲基安非他命1 次與賴一鳴（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重逾10公克 ，賴一鳴涉犯施用第二級毒品部分另案偵辦）。 ㈢嗣為警於111年10月18日下午4時10分許，持本院核發之搜索 票，至賴一鳴前開住處執行搜索，當場扣得甲○○所有、用以 與王俊淮聯絡交易毒品之用之OPPO廠牌手機1支（含門號000 0000000號SIM卡1張），及用以轉讓甲基安非他命與賴一鳴 之玻璃球（當日共扣得7支），而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用下列被告甲○○以外之人於審判外陳述，經本院 於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告及其辯護人 均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當 取證之情事，亦無顯不可信情況，認以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至不具供 述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證 據程序，且與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，亦均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、準備程序及審理時均坦 承不諱，核與證人王俊淮、賴一鳴於警詢時及偵查中證述之 情節大致相符，並有證人王俊淮之臺灣臺中地方檢察署施用 毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司11 1年8月23日報告編號為KH/2022/00000000號濫用藥物檢驗報 告、臺中市政府警察局大甲分局111年10月16日之扣押筆錄 、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年10月17日 草療鑑字第1111000232號鑑驗書、被告與證人王俊淮之Tele gram對話紀錄擷圖、通話譯文、證人王俊淮所交付之現金照 片、被告與證人王俊淮交易之蒐證照片、本院111年聲搜字 第1655號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局111年10月18 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人賴一鳴採尿之臺 中市政府警察局大甲分局採證同意書、委託尿液代號、真實
姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司111年11月7日報告 編號2A250106號之濫用藥物尿液檢驗報告、扣案前開甲基安 非他命、手機、玻璃球之照片附卷可稽（見他字卷第51至53 頁、偵字第45168號卷第101至105、109至131、140至141、1 69至191頁、偵字第496號卷第237至238、245、249頁），及 前開甲基安非他命1包扣案可證。
㈡而衡諸我國查緝毒品向來執法甚為嚴謹，對於販賣毒品者尤 科以重刑，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。而被告供稱：我販賣毒品是為了賺 一點量差可以供自己施用等語（見本院卷第196頁），足徵 被告販賣第二級毒品確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明 確，其販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥之犯行，均足以認定 。
三、論罪科刑之理由：
㈠按毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照 ）。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有 第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告之毒害 藥品即禁藥，而行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較 重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上第1089號判決
意旨參照）。查被告轉讓甲基安非他命與成年男子即證人賴 一鳴，既無證據可資證明被告轉讓之甲基安非他命數量為淨 重10公克以上，是被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品 甲基安非他命之行為，因與轉讓犯行經法條競合適用之結果 ，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述， 且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被 告持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不 另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參 照）。
㈢被告所為販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥之犯行，犯意各別 ，行為可分，罪名互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣彰化地方法院以109 年度訴字第412號判處有期徒刑6月確定，於109年12月14日 易科罰金執行完畢等情，業經檢察官主張上述構成累犯之事 實，並提出刑案資料查註紀錄表為佐（見偵字第45168號卷 第9至26頁），被告就此亦不爭執（見本院卷第237頁），復 與臺灣高等法院被告前案記錄表相符，是其於受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ；惟依司法院釋字第775號解釋意旨，針對累犯應依個案裁 量是否加重最低本刑一節，檢察官並未具體指出被告再犯之 原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾 本院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，無從依累犯規定加重其刑，但仍得列為刑 法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項 （最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。 ㈤刑之減輕事由：
⑴被告就犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，已著手為販賣第二級毒 品之實行，然因證人王俊淮係配合警方向被告購買毒品以執 行誘捕，並無購買毒品之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵而按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法理由 係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及 審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。且 是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及 犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟， 同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼 收節省訴訟勞費之效，而轉讓甲基安非他命，如行為人於偵
審中自白，性質上亦屬於轉讓毒品案件，且與刑事訴訟程序 儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與該規定相類或 衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及 法秩序一致性之要求，自應給予該規定減刑寬典，以調和上 開各法規範間之法律效果，是以倘行為人於偵查及歷次審判 中自白者，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參 照）。是被告就上開販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥之犯行 ，於偵查中、準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就販賣第二級毒品 未遂部分遞減其刑，就轉讓禁藥部分減輕其刑。 ⑶被告之辯護人雖以被告本案販毒所得僅為些許量差供己施用 ，犯罪情節尚屬輕微，就販賣第二級毒品未遂部分請依刑法 第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第217頁）。惟按刑法 第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因 與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配 合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第 57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第 109號判決意旨參照）。查本院考量販賣第二級毒品之犯行 ，對於國民健康、社會風氣及治安之危害均屬重大，且毒品 危害防制條例第4條第2項方於109年1月15日修正公布，於同 年7月15日生效施行，已將販賣第二級毒品之法定刑提高為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金 」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造 、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第 二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第 2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提 高為10年有期徒刑」，是以，倘法院動輒依刑法第59條規定 減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；又被告前於109年間 因販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，經臺灣彰化地方法院 以110年度訴字第220號判處罪刑，再經臺灣高等法院臺中分 院以111年度上訴字第1394號判決駁回上訴而確定，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告復於本案再犯相同之
販賣第二級毒品未遂犯行，難謂被告係偶發、一時失慮之行 為；況被告販賣第二級毒品未遂之犯行，依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已 較原本法定刑度大幅降低，並無過苛情事，倘遽予憫恕被告 ，再依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷 善之效，無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他販毒 之人心生投機、甘冒風險提供毒品，無法達到刑罰一般預防 之目的，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形 ，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告之辯護 人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚非有據。 ⑷另依本院查詢結果，並未有被告供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯之情事，有臺灣臺中地方檢察署112年3月13日 中檢永芥111偵45168字第1129026252號函及所附警員職務報 告、臺中市政府警察局大甲分局112年3月13日中市警甲分偵 字第1120007093號函及所附職務報告、本院電話紀錄表在卷 可佐，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑規定之情形，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有 成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為本 案販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥犯行，雖販賣第二級毒品 犯行尚屬未遂，所生危害有限，但行為不法內涵暨潛在風險 猶在，所為仍應予非難；且被告有上述㈣所示及妨害自由案 件經法院判處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，素行不佳；並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節 、販賣第二級毒品未遂之金額與數量、轉讓禁藥之數量、犯 後坦承全部犯行之態度，及其自陳國小畢業之教育程度、入 監前擔任工人、已婚且有1名未成年子女、家庭經濟狀況貧 寒之生活狀況（見本院卷第237頁）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。
㈦沒收部分：
⑴扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5391公克），為被告所 販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，在其所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收 銷燬，至於鑑驗耗損部分既已不存在，自無須宣告沒收銷燬 之。
⑵又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文； 又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，而犯 該條規定所列舉之各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪
行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院即應諭知沒 收，毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或 一部不能沒收執行之方式，就此應適用刑法第38條第4項追 徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨 參照）。查另案（按即本院112年度中簡字第286號被告施用 第二級毒品案件）扣押之OPPO廠牌手機1支〈含門號00000000 00號SIM卡1張〉），係被告所有、供其與證人王俊淮聯絡本 案毒品交易所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第195 頁），並有前開Telegram對話紀錄擷圖可佐，然該手機業經 發還被告，而未扣案，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年4 月26日中檢永新字第156916號扣押（沒收）物品處分命令可 佐（見本院卷第213頁），爰依前揭規定與說明，於其所犯 販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶被告因犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，取得證人王俊淮所交付 之價金2000元，核屬其販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於 其所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑷至於被告所有、用以轉讓禁藥之玻璃球，固據扣押在另案中 ，然該玻璃球業經另案判決宣告沒收，並經臺灣臺中地方檢 察署檢察官執行沒收而不存在，有另案判決及臺灣臺中地方 檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可證（見本院卷第 187至190、213頁），自毋庸宣告沒收。其餘扣案之甲基安 非他命3包（合計驗餘淨重1.4243公克）、分裝袋1包、電椅 磅秤1台、藥鏟1支，雖均為被告所有，然被告供稱均與本案 無關(見本院卷第195頁)，且該等扣押物品亦經另案判決宣 告沒收銷燬或沒收確定，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官 執行沒收，有該署檢察官112年4月26日中檢永新字第156915 號、第156916號扣押（沒收）物品處分命令可憑(見本院卷 第211至213頁)，無從宣告沒收銷燬或沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 郭勁宏
法 官 廖慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
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