臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 周昌鐸
選任辯護人 楊俊彥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第48520號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1、4號所示之物品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 依法皆不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品以營利之犯意，自民國111年10月某日起，於網路社群 平台「Twitter」使用暱稱「周暢暢」公開刊登包含「音樂 裝備找我、裝備新新」等文字及粉末包之照片等內容之貼文 ，以此向不特定人兜售毒品粉末包，嗣經員警執行網路巡邏 發現該貼文，遂喬裝成購毒者（下稱喬裝員警）與上開「Tw itter」暱稱聯繫，經乙○○傳送其於通訊軟體「WeChat」使 用之帳號（ID：aZ0000000000、暱稱：an）後，再透過「We Chat」向乙○○佯稱有意購買毒品粉末包，經雙方於同年11月 2日談妥以新臺幣（下同）3千元交易毒品粉末包共6包等交 易內容後，乙○○即於同日下午5時8分許，在臺中市○區○○街0 0巷0弄00號4樓其居所之門外樓梯處，交付含有前揭第三級 毒品之標示「AAPE」橙綠相間迷彩包裝粉末包共6包（下合 稱本案毒品粉末包）給依約前來之喬裝員警，並取得喬裝員 警所交付之價金3千元。嗣經員警查扣本案毒品粉末包（即 附表編號1號），並於同年月9日下午3時13分許，持本院搜 索票前往上開居所執行搜索，當場扣得如附表編號2至4號所 示包含乙○○實施前揭犯行所用之行動電話1支在內等物品， 始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告乙○○以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均不爭執 該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該 等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是 本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證 據，自均得為證據。
(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本 院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告 及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)訊據被告固坦承，前揭其與喬裝員警約定以3千元交易毒品 粉末包共6包，以及交付本案毒品粉末包予喬裝員警，並取 得喬裝員警所交付之價金3千元等事實，惟矢口否認有何販 賣販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，辯稱： 我承認檢察官起訴之犯罪事實，但我沒有賺到任何一毛錢， 我沒有獲利，我真的沒有賺到錢，我也沒有要賺錢的意思， 我本來只是想要跟買家一起施用，各自施用的部分要自己付 錢，我沒有要販賣的意思，後來是因為喬裝員警說要跟他朋 友一起施用，不要跟我一起施用，我想說我自己也有要跟上 手買毒品粉末包，那就一起跟上手買，然後再用買入價格把 毒品粉末包交給喬裝員警云云（本院卷102、104頁）。(二)經查，被告自111年10月某日起，於「Twitter」使用暱稱「 周暢暢」公開刊登包含「音樂裝備找我、裝備新新」等文字 、粉末包之照片等內容之貼文，以及員警執行網路巡邏發現 該貼文後，透過「Twitter」、「WeChat」聯繫被告，並於 同年11月2日與被告談妥以3千元交易毒品粉末包共6包等交 易內容，嗣被告於同日下午5時8分許，在臺中市○區○○街00 巷0弄00號4樓其居所之門外樓梯處，交付標示「AAPE」橙綠 相間迷彩包裝粉末包共6包給喬裝員警，且取得喬裝員警所 交付之價金3千元，暨員警於同年月9日下午3時13分許，持 本院搜索票前往上開居所執行搜索，當場扣得如附表編號2 至4號所示之物品等節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備 及審理程序中所是認（偵卷第21至25、211至214頁、本院卷 第45、102頁），且有臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵 查報告、員警職務報告、本院搜索票、臺中市政府警察局第 一分局扣押筆錄及搜索扣押筆錄、「Twitter」個人帳號頁 面、貼文及通訊內容之翻拍照片、「WeChat」個人帳號頁面
及通訊內容之翻拍照片、搜索現場及扣案物品照片等在卷可 稽（他卷第5至29、37至45頁、偵卷第29至37、47至55、73 至121頁），暨如附表所示之物品扣案為憑，是此部分事實 ，堪可認定。
(三)又扣案如附表編號1號所示之上開標示「AAPE」橙綠相間迷 彩包裝粉末包共6包（即本案毒品粉末包），經送驗後，均 檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮（純度小於1％）等成分，總驗前淨重11.2034公克， 總驗餘淨重4.4946公克，推估該6包粉末包所含4-甲基甲基 卡西酮之驗前總純質淨重共0.9187公克乙情，有衛生福利部 草屯療養院111年11月16日草療鑑字第1111100076號、同日 草療鑑字第1111100077號鑑驗書存卷為憑（偵卷第223至225 頁），足認該6包粉末包均有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基- N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分無訛。(四)被告雖以上開情詞置辯，惟按販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格 並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之 風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論； 因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行 為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無 利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他 人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差 而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品 交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外， 如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法 販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認 之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台 上字第140號判決意旨參照）。經查：
1、本案係因員警執行網路巡邏發現被告於「Twitter」張貼有 關毒品粉末包之貼文後，始喬裝購毒者透過「Twitter」、 「WeChat」與被告聯繫、洽談交易毒品粉末包事宜，並實際 與被告進行互相交付本案毒品粉末包、價金3千元等行為， 足認被告於本案行為時，當與本案喬裝員警不具至親或存有 特殊深厚情誼之關係。
2、再者，被告雖主張其本係欲以各自負擔所施用毒品部分之購 入費用等方式，與喬裝員警一同施用其購入之毒品粉末包乙 情，而辯稱其係以購入價格轉讓本案毒品粉末包給喬裝員警 云云。惟細觀被告與喬裝員警之「WeChat」通訊內容，當喬
裝員警傳送「你有？」之文字訊息表示詢問被告有何種毒品 後，被告乃係陸續傳送「要什麼」、「（喬裝員警：都有嗎 ？）身上剩喝的五」、「剩下要明天補貨」、「你要的話喝 的可以先拿」、「這批大家都說讚」、「剛回來兩天剩五而 已」、「可能等等就沒了」、「一小時前才一個來拿8包」 、「就剩這五了」、「賣掉我就沒法喔」等文字訊息，且被 告於相隔至少三天後之111年10月27日，復主動傳送「新新 貨回來摟」之文字訊息予喬裝員警，並於111年11月9日經喬 裝員警洽詢毒品事宜後，陸續傳送「（喬裝員警：哥，最近 還有嗎？）有」、「（喬裝員警：哥，價格呢？）多少」、 「（喬裝員警：拿5的話呢？）跟轉線一樣」、「五送一」 、「3張」等文字訊息予予喬裝員警（參偵卷第87至97頁） ，是本案被告在與喬裝員警談論毒品事宜之過程中，顯均係 向喬裝員警表示其持有（先前）向毒品來源取得、能賣給喬 裝員警等他人之毒品粉末包等內容，而非邀約喬裝員警一同 施用毒品粉末包，足徵被告上開所辯，純屬臨訟卸責脫罪之 詞，要無可採。
3、綜此，依被告於本案行為時與喬裝員警之熟識程度及交情、 來往關係，殊難認被告有何特地耗費時間、精力僥倖逃脫檢 警查緝取得本案毒品粉末包後，再甘冒重典而平白以購入價 格轉讓本案毒品粉末包給喬裝員警之理，卷內復無具體事證 可使一般人就被告因本案毒品交易獲有利益乙節產生合理懷 疑，是本案縱未能明確認定被告因販賣本案毒品粉末包販賣 予喬裝員警所賺取之具體價差或量差等獲利情形，揆諸前開 判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定，堪信被告係基於營利 意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
(五)綜上，前揭被告所辯尚無可採，本案事證明確，被告犯行足 以認定，應予依法論罪科刑。
三、按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法 分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒 品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一 級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法 定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參 照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。
四、刑罰之加重、減輕：
(一)本案被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，
雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第 4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰， 而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定 本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同 條例第9條第3項規定，加重其刑。
(二)本案被告雖業已著手於販賣毒品犯行，惟因該次犯行之購毒 者係喬裝員警而無實際買受毒品之真意，事實上未生販賣毒 品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌行為所生危害較既 遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前揭 混合二種以上毒品之加重規定，依法先加後減之。(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白 」，就同條例第4條所定之販賣毒品罪而言，係指行為人坦 承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分，是販賣毒品 罪之構成要件，既係行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將 毒品價售或有償讓與他人，則若行為人否認主觀上有營利意 圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價 格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白 犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開 減輕其刑之規定（最高法院110年度台上字第5309、5310號 判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂犯行，固於本院準備及審理程序中均表 示其承認犯罪（本院卷第45頁），然因其於警詢、偵訊及本 院審理程序中均供稱，其係以向毒品來源購入本案毒品粉末 包之同一價格與喬裝員警交易本案毒品粉末包，其未因與喬 裝員警交易本案毒品粉末包而獲有從中賺取價差或量差等利 潤（偵卷第23、213頁、本院卷第102、104頁），明確否認 本案其有營利之意圖，而僅承認其以3千元之價格與喬裝員 警交易本案毒品粉末包之客觀行為，是依前揭最高法院判決 意旨，本案自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑之餘地。
(四)又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟查，被 告雖於警詢、本院準備程序中供稱：我的毒品上手是在「We Chat」使用暱稱「A微勳生活-24小時營哦」之人，我跟他買 過2、3次，我都跟他買愷他命、毒品粉末包，最後一次是於 111年7月9日凌晨3時許，我用4千元跟他買愷他命1小包，他 送過來我住處給我；本案毒品粉末包是我在111年10月間某
日跟前開毒品上手購買的，但該次毒品交易內容我忘記了， 該次出面跟我實際交易毒品的人就是我在偵查中配合員警所 查獲的陳柏偉等語（偵卷第24頁、本院卷第45頁），並提出 其所使用行動電話內「WeChat」個人帳號頁面之翻拍照片為 佐（偵卷第167至177頁），且臺中市政府警察局第一分局員 警，依被告於本案警詢時供稱之毒品來源，於111年11月15 日查獲在「WeChat」使用暱稱「A維勳生活-24小時」之另案 被告陳柏偉，並報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署 ）偵辦乙節，亦有臺中市政府警察局第一分局112年3月29日 中市警一分偵字第1120014234號函暨所附員警職務報告附卷 可參（本院卷第59至61頁），然經本院向臺中地檢署函詢本 案有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事， 臺中地檢署檢察官向本院明確表明，本案被告雖有供出其他 毒品來源並查獲，但非本案毒品來源，且其餘被告所供出之 毒品來源尚在偵辦中等情，有臺中地檢署112年4月6日中檢 永孝111偵48520字第11290356120號函存卷為憑（本院卷第5 7頁），故迄本院判決前，本案自尚無從適用毒品危害防制 條例第17條第1項之減刑規定。
(五)另按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台 上字第870號判決要旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為 我國法律所嚴禁，竟仍販賣混合二種以上第三級毒品之粉末 包共6包（即本案毒品粉末包）給喬裝員警，助長第三級毒 品之流通而危害社會治安、國民健康，自不宜輕縱，故雖被 告販賣本案毒品粉末包給喬裝員警所收取之價金僅3千元， 相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品 行為，社會危害性確屬有異，但考量本案犯行之最低度刑業 依前揭未遂規定減輕，是本院認本案被告所為犯行並無情堪 憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不 依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思依循 正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康 ，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以 致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社 會治安，竟仍為謀取一己私利，實施本案販賣混合二種以上 第三級毒品之粉末包未遂之犯行，所為實屬不該，以及被告 否認本案其係基於營利意圖而販賣毒品之犯後態度；另考量
被告之素行，以及被告於本院審理程序中自陳之智識程度、 生活狀況（參本院卷第103頁）等一切情狀，量處如主文所 示，以資懲儆。
六、沒收：
(一)扣案如附表編號4號所示之行動電話，係被告所有、用於本 案犯行之物乙節，業據被告供陳在卷（本院卷第48、100頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 另就扣案如附表編號2、3號所示之物品，卷內既無證據可認 係本案犯行所用之物，或係與本案犯行有關之違禁物，自均 無於本案宣告沒收之餘地，附此敘明。
(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又是否違禁物，應依裁判時法定之。復按 依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法 院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附 表編號1號所示之標示「AAPE」橙綠相間迷彩包裝粉末包共6 包（即本案毒品粉末包），均有混合4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分乙情，業如前述， 是就該等被告已於本案著手販賣給喬裝員警之毒品，揆諸前 揭說明，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，且該 等毒品之包裝袋共6只，與內含之毒品分離時，均仍會有極 微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋各與內含毒品 具有不可析離之關係，是該等包裝袋亦均應一併宣告沒收。 至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。(三)按販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及 必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號 判決意旨參照）。經查，本案被告所實施之販賣毒品行為， 雖因購毒者係無實際買受毒品真意之喬裝員警而屬未遂犯， 惟因本案係被告與喬裝員警於111年11月2日互相交付本案毒 品粉末包、價金3千元後，直至同年月9日，始經員警對被告 執行搜索、逮捕，是被告仍有因本案販賣毒品未遂犯行而實 際取得價金3千元，為本案被告之犯罪所得，且該犯罪所得 並無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依同法
第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 吳孟潔
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁文婷
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 1 標示「AAPE」橙綠相間迷彩包裝粉末包6包 註：均檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等 第三級毒品成分。 2 愷他命1包（外觀晶體） 註：驗前淨重0.5454公克，驗餘淨重0.5425公克。 3 K盤1個 4 Apple廠牌之行動電話1支（含SIM卡1張） 註：即本院112年度院保字第269號扣押物品清單所示。