臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 田蕭仁
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第2783號），本院判決如下：
主 文
田蕭仁共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年叁月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、田蕭仁（原名田堯；通訊軟體Telegram暱稱「YY」）明知愷 他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。且明知鄭睿洋 （通訊軟體Telegram暱稱「嘎嘎嗚啦啦」，擔任控機首腦， 由檢察官另案偵查中）、馬伯陽（綽號「馬哥」，Telegram 暱稱「A」或「永信」，擔任倉管補貨，由檢察官另案偵查 中）、邱冠鈞（Telegram暱稱「達爾」，業經本院另案判處 罪刑在案）、陳裕淞（Telegram暱稱「肉鬆」，業經本院另 案判處罪刑在案）等人所組成以實施最重本刑逾5年有期徒 刑之販賣第三級毒品罪為手段，具有持續性、牟利性之有結 構性犯罪組織（下稱本案販毒組織），竟基於參與犯罪組織 之犯意，自民國111年9月初某日起至111年9月18日止，加入 本案販毒組織，與邱冠鈞、陳裕淞一同擔任運送毒品司機之 工作（俗稱小蜜蜂），鄭睿洋先後使用通訊軟體Wechat（微 信）帳號「蝦皮商城-營」、「黑皮商城-營」、「茶湯會- 營」等群組，刊登發布販售愷他命及毒咖啡包之廣告訊息以 招攬買主，內容略為愷他命1公克新臺幣（下同）1800元或1 900元、2公克3000元或3400元、4公克7000元；毒咖啡包每 包售價400元至600元不等，並與買主洽妥交易時間、地點後 ，再經由Telegram暱稱「$」群組傳送訊息指示田蕭仁、邱 冠鈞及陳裕淞，輪班駕駛馬伯陽所承租之自小客車，攜帶毒 品前往約定地點進行毒品交易後，再使用Telegram「哞肉攤 」群組回報售出數量，並約定每交易愷他命1包可分得報酬3 00元，每交易毒咖啡包1包，可從中獲取100元至200元之報 酬，其餘交易價金則上繳予馬伯陽及鄭睿洋，而以此牟利。 田蕭仁自加入時起，即與鄭睿洋、馬伯陽共同基於販賣第三
級毒品以營利之犯意聯絡，由鄭睿洋先於111年9月17日18時 許，以微信「蝦皮商城-營」帳號與顏朋鏞談妥以1200元之 代價，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之火箭圖案黑底包裝 （下稱火箭包裝）之毒咖啡包2包予顏朋鏞，並約定在臺中 市○○區○○○○街00號前交易，鄭睿洋隨即於同日18時32分，使 用上開「嘎嘎嗚啦啦」帳號，在「$」群組通知田蕭仁駕駛 馬伯陽所承租之車牌號碼000-0000號自小客車，攜帶馬伯陽 所保管提供之火箭包裝毒咖啡包2包前往交易，迨田蕭仁於 同日19時33分許，駕車抵達安順東四街30號前時，顏朋鏞即 進入該自小客車後座，田蕭仁交付顏朋鏞上開火箭包裝之毒 咖啡包2包，並當場向顏朋鏞收取購毒價金1200元，而完成 交易，田蕭仁因該次交易共分得報酬200元。嗣為警循線查 獲邱冠鈞、馬伯陽及陳裕淞，再經警於112年1月8日9時許， 持本院核發之搜索票，前往田蕭仁位於臺中市○○區○○路0段0 00巷00號4樓之住處執行搜索，並拘提田蕭仁到案，因而扣 得其所有與本案犯罪無關之Redmi手機1支及SAMSUNG平板電 腦1台，復由警方於112年3月15日查獲鄭睿洋到案，而查獲 上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適 用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適 用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3 589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反 組織犯罪防制條例案件，證人（含共同被告、共犯）於警詢 或於檢察官、法官訊問但未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 程序所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採 為判決基礎。經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、 共犯）於警詢或偵查、審判中未經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人程序所為之陳述，就供述者以外之人而言，均係被告以 外之人於審判外之陳述，於被告田蕭仁違反組織犯罪防制條
例之罪名，不具證據能力，不得採為判決之基礎；惟就供述 者本身而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，不在 組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作 為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明自己 犯罪之證據。
(二)本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及辯護人於本院均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。(三)認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對前開犯罪事實迭於警詢、偵查及本院審理時均坦 認在卷，核與證人顏朋鏞於警詢中（偵卷第71至73頁）；證 人馬伯陽、陳裕淞於警詢、偵查中（偵卷第81至93、123至1 31、269至273、261至第265頁）；證人邱冠鈞、鄭睿洋於偵 查中（偵卷第251至257、317至323頁）之指證大致相符（然 上開證人之警詢筆錄，並不得作為認定被告犯組織犯罪防制 條例罪名之事證，已如上述，是本院認定本案組織犯罪防制 條例各罪時，不採上開警詢筆錄為證），並有群組暱稱「嘎 嘎嗚啦啦」之對話紀錄擷圖（偵卷第207頁）、監視器錄影 畫面擷圖（偵卷第207至213頁）、火箭包裝之毒咖啡包照片 （偵卷第217頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（偵卷第277至281頁、第283頁）、衛 生福利部草屯療養院111年10月18日草療鑑字第1111000081 號、111年10月28日草療鑑字第1111000082號鑑驗書（偵卷 第287至289、291至295頁）、邱冠鈞之行動電話初鑑【微信 對話紀錄擷圖、販毒廣告、手機備忘錄翻拍照片、Telegram 群組「牟肉攤」對話紀錄擷圖、群組「＄」對話紀錄擷圖】 （偵卷第297至307頁）、微信暱稱「太極」、「茶湯會- 休 」頁面手機翻拍照片（偵卷第309至311頁）附卷可稽，足徵 被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人
從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢 警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理。衡以被告與購毒者間並無特殊親誼 ，如無利可圖，實無鋌而走險特意提供毒品之理。此外，被 告每販賣毒咖啡包1包，可以抽成100元至200元，本案共獲 有200元之犯罪所得等情，業據被告於警詢、偵查中及本院 審理時供明在卷（偵卷第27、242頁、本院卷第65頁），堪 認被告主觀上確有營利之意圖，自不待言。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。又依卷內現存證據資料，尚無證據可資認定被告因販 賣所持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，自不須加 以贅述此部分之吸收關係。起訴書記載被告意圖販賣而持有 第三級毒品之低度行為，為持有後販賣第三級毒品之高度行 為吸收，不另論罪，容有誤會。
(二)被告與鄭睿洋、馬伯陽等本案販毒組織成員間，就其等上開 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(三)被告所犯參與犯罪組織、（首次）販賣第三級毒品之犯行， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣 第三級毒品罪處斷。
(四)刑之加重或減輕:
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告於偵查中及本院審理時均已自白犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2、刑法第57條所列各款事項，固為科刑輕重之標準而定，但同 法第59條酌減其刑之標準，因須就犯罪情狀主觀及客觀兩方 面考察，故如審酌第57條各款情形，發見其可寬恕及憫恤時 ，例如犯罪之動機，至可憫諒，犯罪實害極其輕微，或事後 已有補救之行為等等，亦皆得據為酌減其刑之原因。其餘就 犯人之環境、年齡、性格及資力等等，經考量後，認為其犯 罪有可憫恕者，並得依59條減輕其刑。本院考量被告於本案 販賣毒品之次數僅1次，獲利不多，且依卷內現存證據資料 ，尚無證據可資認定被告持有大量之第三級毒品或毒咖啡包 ，其於本案販毒組織中係擔任最底層之送貨小蜜蜂工作，且
於被查獲前已退出本案販毒組織，於被查獲後自始至終坦承 犯行不諱，態度尚稱良好，即使依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，所得量處之最低刑仍為有期徒刑3年6 月，依其犯罪之情狀，仍有予人情輕法重之感，爰依刑法第 59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
3、查被告曾於110年間因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於111年5月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟參照 大法官會議解釋第775號解釋文內容，該前案與本案犯罪之 罪質並不相同，而卷內並無確切事證，足認被告有何特別惡 性或刑罰反應力薄弱情形，依上述解釋意旨，無再依刑法第 47條第1項規定加重其刑之必要。
4、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之 不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固 應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷。而輕罪 部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪 最輕本刑，應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之 規定外，因於處斷刑範圍不生影響，仍應視之為科刑輕重標 準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據（最 高法院112年度台上字第996號刑事判決參照）。查被告行為 後，組織犯罪防制條例第8條第1項之規定於112年5月9日修 正，並自同年月24日公布施行。又修正前組織犯罪防制條例 第8條第1項後段原規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後該條項後段則規定：「偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法之結果，修正後組織 犯罪防制條例第8條第1項後段增加須於「歷次」審判中均自 白之要件，故應以修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段 之規定較有利於被告，本案自應適用修正前組織犯罪防制條 例第8條第1項後段之規定。而被告於偵查中及本院審理時就 參與犯罪組織部分之犯罪事實為自白，已如前述，因該罪屬 想像競合犯之輕罪，此部分關於減輕其刑之規定，於量刑時 併予審酌之。
(五)爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，明知上開毒 品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，率爾販賣上開含第三級毒品之毒咖啡包予他人， 戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社 會治安，被告加入本案販毒組織之角色分工，其於查獲前已 退出本案販毒組織，兼衡被告犯後於偵查中及本院審理時均 坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及自述
之學歷、家庭生活及經濟狀況（本院卷第66頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年 度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯 罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同 正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配 所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限， 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 （最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查 ，被告本案共分得200元之報酬，已如前述，則其本案之犯 罪所得為200元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 7 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 戰諭威
法 官 蔡逸蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。