臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1922號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林婉婷
法扶律師 陳苡瑄律師
被 告 陳建國
法扶律師 謝尚修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第31471號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表一編號1至2所示之罪，各處附表一編號1至2「罪刑」欄所示之刑及沒收。
甲○○被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
丁○○犯附表一編號3所示之罪，處附表一編號3「罪刑」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品兼衛生福利部明令公告之禁藥，依法不 得販賣、轉讓，竟分別如下之行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年6月21日17 時許，以通訊軟體LINE（暱稱「樂姐」）與顏正信聯絡後， 顏正信於同日19時許前往甲○○位於臺中市○區○○路00巷0弄00 號之住處，甲○○即交付價值新臺幣（下同）1000元之第二級 毒品甲基安非他命1包予顏正信，然顏正信迄未付款。 ㈡基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於111年7 月18日4時前某時，在其上開住處，無償提供少許甲基安非 他命予其子許國彥施用。許國彥隨於111年7月18日4時許， 在其位於臺中市○○區○○路000號之公司廁所，以將第二級毒 品甲基安非他命置入玻璃吸食器內燒烤施用之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1次（許國彥涉犯施用毒品罪嫌，檢 察官另案偵辦）。
二、丁○○(於警詢、偵查中冒用「羅世國」名義應訊，涉嫌偽造 文書部分，業經判刑確定)明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品兼衛生福利部明
令公告之禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，於111年7月18日16時20分前不久，搭乘友人丙○○ (無證據證明與丁○○有犯意之聯絡)駕駛之車牌號碼000-0000 號自小客車，前往甲○○上開住處，以1臺錢6500元(起訴書誤 戴為7000元)之價格向甲○○兜售其當時持有之第二級毒品甲 基安非他命，且為證明其所有之毒品品質優於甲○○向他人取 得之毒品品質，並當場取出其攜帶之1包甲基安非他命供甲○ ○試用，然在丁○○燒烤甲基安非他命不久，適顏正信允諾配 合查緝毒品來源而偕同員警前往甲○○上開住處，甲○○不疑有 他而開門讓顏正信進入，員警即當場查獲甲○○、丁○○2人， 丁○○之販賣毒品行為亦因而未完成。嗣警方持本院111年聲 搜字第1094號搜索票搜索上開處所，分別扣得甲○○所有之第 二級毒品甲基安非他命1包（毛重3.4公克、驗餘淨重3.1302 公克）、安非他命吸食器1組、Samsung行動電話1支；丁○○ 所有之第二級毒品甲基安非他命12包（毛重17.46公克、驗 餘淨重13.9815公克）、第一級毒品海洛因2包（毛重1.36及 5.04公克，所涉施用毒品罪嫌，檢察官另案偵辦中）、許國 彥所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.24公克、驗 餘淨重0.0845公克），及在丙○○駕駛之車牌號碼000-0000號 自小客車內查扣Asus行動電話1支，循線知悉上情。三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據：①死亡者。②身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。④到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 亦載 有明文。考其立法理由係以：檢察事務官依法有調查犯罪及 蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法 警察官、司法警察依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐 集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力 ，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所 為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上 無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即
有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問 題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴 訟目的。查被告丁○○及其辯護人否認證人丙○○之警詢陳述之 證據能力(本院卷一第218頁)，然證人丙○○經本院合法傳喚 未到，經飭警拘提亦拘提無著，此有本院112年4月21 日審 判程序傳票送達證書2紙 、臺中市政府警察局大甲分局112 年6月26日中市警甲分偵字第1120017095號函、拘提報告各1 份在卷可稽，本院審酌證人丙○○製作警詢筆錄時之客觀環境 ，詢問者業已告知陳述人之權利，並無證據證明有違法取供 等情狀，且該筆錄本身記載完整、詳細、對陳述人或被告丁 ○○有利及不利事項均已記載，堪信陳述人陳述時之外在、客 觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真 誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎 ，從而， 上開警詢筆錄客觀上「具有較可信之特別情況」。 且上開警詢筆錄內容為證明被告丁○○是否販賣甲基安非他命 之犯罪事實所必要，依上開說明，證人丙○○於警詢中之證述 ，自具有證據能力，合先敘明。
㈡被告丁○○及其辯護人否認同案被告甲○○之警詢陳述之證據能 力(本院卷一第218頁)，本院審酌證人甲○○業於本院審理時 到庭接受交互詰問，其於本院審理時之證述內容，業可供判 斷被告丁○○是否有販賣甲基安非他命之犯罪事實，從而，證 人甲○○於警詢陳述之內容，即非證明被告丁○○之犯罪事實之 存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定，其警詢陳 述之內容即無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。本判決所 引下列證據，除上開有爭執者之外，如屬傳聞證據而不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、被 告、辯護人於本院準備程序時均表示無意見(本院卷一第217 至218頁)，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2人、 辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情， 均未聲明異議，而未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為同 意作為本案證據使用。又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳 述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗 之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證 據能力，得採為認定被告2人犯罪事實之依據。
㈣本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法 應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○部分：
1.上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查及本院移審 訊問、準備程序、審理中坦承不諱(偵卷第67至68頁；本院 卷一第58頁、第216頁、第440頁、卷二第32頁、第173頁)， 核與證人顏正信、許國彥於警詢、偵查中之證述內容(含指 認犯罪嫌疑人紀錄表)相符（偵卷第101至105頁、第123至12 4頁、第285至291頁、第341至342頁、第349至350頁），並 有顏正信與「樂姐」（即甲○○）之111年6月21日Line對話紀 錄截圖4張、勘查採證（驗)同意書、臺中市政府警察局霧峰 分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療 鑑字第1110800123號鑑驗書、同院草療鑑字第1110800128號 鑑驗書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10張（偵卷第129至132頁 、第135至147頁、第193至195頁、第483至487頁、第493至4 95頁）等附卷佐證，足認被告甲○○之任意性自白，均與事實 相符。
2.販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參 照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘 若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人 之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為仍屬同一。本件被告甲○○與購毒者即證人顏正信並非至 親，其竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣第二級毒品予
顏正信，並約定對價，顯見如犯罪事實一㈠所示之販賣第二 級毒品犯行對被告甲○○，係屬有利可圖始願為之，堪認被告 甲○○如犯罪事實一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，確有從中 獲利之意圖甚明。
3.綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上開犯行，均堪予認定 ，均應依法論科。
(二)被告丁○○部分：
１.訊據被告丁○○矢口否認上開犯行，辯稱：警方查扣如附表二 編號1至12所示之甲基安非他命並不是伊的，是丙○○的，其 並沒有向甲○○兜售甲基安非他命等語。辯護人則以：同案被 告甲○○在第一次警詢時之陳述，與其在法院審理時之證述內 容並不一致，對照丙○○在111年7月18日警詢所述「丁○○（當 時筆錄記載為羅世國）沒有講到錢，警方就上來了」乙語， 顯與同案被告甲○○在法院審理時之證述內容不符，故證人甲 ○○的指訴正確性，實有可疑。在無其他補強證據之下，依照 罪疑惟輕原則，請為被告丁○○無罪判決等語，為被告丁○○置 辯。
２.本院查﹕
㈠警方查扣如附表二編號1至12所示之結晶物品，經送驗後均為 第二級毒品甲基安非他命，此有臺中市政府警察局霧峰分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10 張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110800128號鑑驗書 （偵卷第135至147頁、第483至487頁），上開事實自堪認定 。
㈡被告丁○○於111年7月18日16時20分前不久，前往甲○○上開住 處，以1臺錢6500元(起訴書誤戴為7000元)之價格向甲○○兜 售其當時持有之第二級毒品甲基安非他命，為證明其所有之 毒品品質優於甲○○向他人取得之毒品品質，並當場取出其攜 帶之1包甲基安非他命供甲○○試用，然在丁○○燒烤甲基安非 他命不久，適顏正信偕同員警前往甲○○上開住處，甲○○開門 讓顏正信進入，員警即當場查獲甲○○、丁○○2人等情，業據 證人甲○○於本院審理時證述明確（本院卷一第441頁至457頁 ），核與證人丙○○於111年7月18日第一次警詢時陳稱「（警 方扣案的毒品）1包安非他命是甲○○的，其他毒品都是羅世 國（實指被告，因被告當時冒名應訊，以下均同）的」、「 我們到現場2樓房間內，羅世國就拿出好幾包毒品放在沙發 上，並從其中拿1包安非他命出來請，我們3人就在裡面吸食 安非他命，我聽到羅世國及甲○○的對話『羅世國問甲○○現在 都處理多少？甲○○回說65《意指1錢5600元》，羅世國回說現 在怎麼可能買到那麼便宜，就叫甲○○去拿她的來比較看看，
甲○○就拿出1包來比較外觀，警方就衝進來了，所以我能確 定甲○○安非他命只有1包是她的，其他都是羅世國的。」等 語（偵卷第114至115頁）；於同日第二次警詢時陳述「(問 ：你稱到現場2樓房間內，羅世國就拿出好幾包毒品放在沙 發上，並從其中拿1包安非他命出來請，我們3人就在裡面吸 食安非他命，你聽到羅世國及甲○○的對話『羅世國問甲○○現 在都處理多少？甲○○回說65《意指1錢5600元》，羅世國回說 現在怎麼能買到那麼便宜，警方就衝進來了，警方在進入之 前，羅世國有無向甲○○兜售毒品？)羅世國有對甲○○說，這 次我的東西品質很不錯 ，甲○○回說我昨天跟人拿的那1包品 質也很好。」等語（偵卷第119至120頁）；於同年月19日偵 查中證稱「(昨天被扣案的毒品)不是我的，我看到阿國從他 隨身的包包拿出來的。他要把毒品拿出來時，我還特別坐到 甲○○的旁邊，因為我不喜歡對方把貴重物品放在我這邊。」 等語（偵卷第343頁)大致相符。
㈢本院審酌證人甲○○、丙○○均一致證述扣案之毒品，其中1包甲 基安非他命是證人甲○○所有的，其餘如附表二編號1至12所 示之甲基安非他命均是被告丁○○所有之物，且證人丙○○所述 其曾看見被告丁○○自隨身的包包拿出毒品，核與被告丁○○於 警詢時供述其確有攜帶1個背包乙節相符(偵卷第80頁)。再 者，本院當庭勘驗搜索當日之蒐證過程錄影內容，警方衝進 本案現場時，甲○○住處2樓房間之沙發上已有放置2個藍色小 包包(顏色一深一淺)，之後警方自淺色藍色包包取出數包疑 似有裝白色物品之夾鏈袋，之後再於另一個仿皮質沙發上之 黑色背包內取出一包白色粉末，此有本院勘驗筆錄及影像截 圖在卷可參(本院卷三第34至 35頁、第63至 69頁、第87頁) ，佐以被告丁○○自承其當天確有攜帶1個背包，及被告丁○○ 於警詢、本院審理時均自承其於案發當天是在大甲朋友處與 丙○○碰面，因丙○○要到台中地檢署開庭，其2人就一起到台 中地檢署，之後一起到甲○○住處等語（偵卷第86頁、第372 頁；本院卷二第177頁)，則衡以丙○○當天原本是要到台中地 檢署開庭，其怎可能隨身攜帶如扣案附表二編號1至 12所示 之甲基安非他命，而不懼遭檢、警查獲？再者，丙○○當天本 來並沒有前往甲○○住處之計劃，則其怎可能事先準備如扣案 附表二編號1至12所示之甲基安非他命，並於當日取出而欲 與被告甲○○取得之甲基安非他命比較品質？又審酌甲○○於本 院審理時明確證述，之前見過丁○○很多次，但沒有私下聯絡 的方式 ，當日其要去上班，丁○○在門口叫住伊，說要拿東 西給伊看；為警查獲當天是第一次與證人丙○○碰面，注意力 沒有在丙○○身上，沒有與丙○○交談太多等語(本院卷一第455
至457頁)，則苟扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他 命是丙○○所有之物，衡情於被告丁○○向甲○○介紹該毒品之品 質時，證人丙○○怎可能完全默不出聲，而由被告丁○○一手主 導？此外，證人甲○○於警詢時即已坦承販賣第二級毒品予顏 正信、轉讓第二級毒品予許國彥及扣案如附表二編號13所示 之甲基安非他命是其所有等犯罪事實(偵卷第65至 68頁)， 而其當天與證人丙○○是第一次見面，毫無交情可言，反與被 告丁○○是見過多次面之朋友，衡情，於其坦承犯行之下，苟 非確有其事，其何需供出被告丁○○之犯罪事實，損及朋友之 權益，且徒增日後接受調查之困擾？亦即，證人甲○○大可向 警方自述扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命都是 其販賣所剩之物，或供述該物品為證人丙○○所有之物，以維 護其與丁○○之情誼。綜上，本院認證人甲○○、丙○○2人所述 情節，相較於被告丁○○所辯情節，較為可採。從而，扣案如 附表二編號1至12所示之甲基安非他命應係被告丁○○所有之 物，實無疑義。
㈣又依證人甲○○於偵查及本院審理時之證述內容，足認被告丁○ ○於案發當日攜帶如附表二編號1至12所示之甲基安非他命前 往其住處之目的，確係向其兜售甲基安非他命，且客觀上亦 有兜售甲基安非他命之事實，此有其警詢、偵查及本院審理 筆錄在卷可參(偵卷第356頁；本院卷第445至447頁、第451 至452頁)，本院核其陳(證)述內容，前後一致，並無游移、 矛盾之處，且證人甲○○與被告丁○○間亦無重大仇怨糾紛，亦 據其於本院審理時證述在卷(本院卷第464頁)，此外，證人 甲○○於警詢時即已坦承販賣第二級毒品予顏正信、轉讓第二 級毒品予許國彥之犯罪事實(偵卷第67至 68頁)，而其與證 人丙○○於當天是第一次見面，毫無交情可言，反與被告丁○○ 是見過多次面之朋友，衡情，於其坦承犯行之下，苟非確有 其事，其何需供出被告丁○○之犯罪事實，損及朋友之權益， 且徒增日後接受調查之困擾？亦即，證人甲○○大可向警方自 述扣案如附表二編號1至12所示之甲基安非他命都是其販賣 所剩之物，或供述係證人丙○○所有之物，並向其兜售甲基安 非他命，以維護其與丁○○之情誼。再者，依證人甲○○於偵查 及本院審理時之證述、證人丙○○於警詢、偵查中之證述，其 2人均一致證述其等與被告丁○○等人於警方查獲之前，業已 在現場施用或準備施用毒品(偵卷第114至115頁、第356至35 7頁；本院卷第444頁、第452至 453頁)，此節亦為被告丁○○ 所不爭(偵卷第85頁)，且核與本院勘驗警方搜索過程蒐證影 像內容及蒐證照片相符(偵卷第143至147頁；本院卷二第33 頁)，故上開情節亦足認證人甲○○之證述內容具有特別可信
之程度。又如前所述，證人甲○○、被告丁○○於案發當天原本 並無事先約定見面，而係甲○○要去上班，丁○○在門口叫住伊 ，說要拿東西給伊看，苟被告丁○○前往證人甲○○之住處，僅 僅單純要比較雙方取得之毒品品質優劣或者只是要共同吸食 毒品，何需攜帶如附表二編號1至12所示多達12包之甲基安 非他命？綜上，本院認被告丁○○攜帶如附表二編號1至12所 示多達12包之甲基安非他命前往甲○○住處，並與證人甲○○、 丙○○等人在現場施用或準備施用毒品之事實，當足以補強證 人甲○○前揭證述被告丁○○於案發當天確有向其兜售甲基安非 他命之證述內容。
㈤雖證人丙○○於警詢、偵查中並未供述被告丁○○於警方到達本 案現場之前，有向甲○○兜售甲基安非他命之事實(偵卷第111 至117頁、第342至343頁)，甚至，依證人丙○○於警詢之陳述 ，其供稱「羅世國還沒有提到錢，警方就衝進來了。」(偵 卷第120頁)，核與證人甲○○前揭證述內容不符。然如前所述 ，證人丙○○於案發當日係與被告丁○○共同前往甲○○住處，然 其與甲○○是第一次見面，雙方並無交情，甲○○與丁○○相談過 程中並未特別注意丙○○之言 行，同理，丙○○並未特別注意 甲○○與丁○○相談過程中之內容，尚與常情無違(按一般人只 會專注於自己想要專注之事物)，尚難執此而認證人甲○○之 前揭證述內容不具可信性，而為有利於被告丁○○之認定。再 者，辯護人質疑 證人甲○○對於被告丁○○究竟於何時、何地 開始向其兜售甲基安非他命乙節，其供述前後亦有出入之處 ，認其證述內容尚難憑採。然查，證人甲○○於111年7月19日 警詢時供稱「他(指丁○○)有向我兜售毒品。」乙語(偵卷第6 7頁)，於同日偵查中證稱「羅世國(即被告丁○○)叫我拿他們 的毒品，如果要的話，就直接找那個年輕人。」、「羅世國 (即被告丁○○)剛好來找我兜售。」等語(偵卷第356至357頁) ，於本院審理時證稱「丁○○走樓梯要上2樓還沒坐下來就開 始講。」等語(本院卷一第451頁)，然此係因詢問者並未仔 細釐清事實之細節所生，證人甲○○之供述並無矛貭或出入之 處，尚難執此而認證人甲○○之前揭證述內容不具可信性，而 為有利於被告丁○○之認定。
㈥此外，復有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表(含收據)、現場蒐證照片10張（偵卷第第135至1 47頁）、本案搜索過程之錄影內容之勘驗筆錄及截圖等附卷 佐證(本院卷二第32至35頁、第41至103頁)，且扣案如附表 二編號1至 12所示之結晶物品，經送檢驗後均為第二級毒品 甲基安非命，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第111080 0128號鑑驗書在卷可參（偵卷第483至487頁)。
㈦被告丁○○向被告甲○○兜售甲基安非他命時，彼此間互相比較 自己購毒之成本，被告丁○○一開口即是1錢(3.5公克)7000元 ，經被告甲○○壓低價錢表示其成本只有6000元，最後被告丁 ○○向被告甲○○表示若其想購買可以算6500元乙節，業據證人 甲○○於本院審理時證述明確(本院卷一第446頁、第451至452 頁)，可見被告丁○○向被告甲○○兜售甲基安非他命係出於營 利之意圖甚明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告丁○○及其辯護人所辯委無足 採，被告丁○○上開犯行，堪予認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品 ，屬藥事法亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經 許可，不得販賣、轉讓、持有。
㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（ 最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查 ，本案被告甲○○如犯罪事實一㈡所示轉讓甲基安非他命予許 國彥之數(重)量不詳，並無證據證明已達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規 定，揆諸前揭說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。 ㈢毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其 發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階 為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立 法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益 之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針 對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各 階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三 級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而 持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟 前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意 圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件， 前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體 系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」 之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品 ，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外 銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品
罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護 各別處罰條項之規範功能(最高法院 111 年度台上字第 121 0 號刑事判決意旨)。而所謂對外銷售，自買賣毒品之二面 關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易， 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒 品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，亦 應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關 聯性之行為，已達著手販賣階段，申言之，毒品販賣行為之 著手並不以買賣雙方已達成締約合意為必要，而應就整體行 為以觀，苟已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，而 與銷售毒品之實現具有必要關聯性（諸如與人進行看貨、議 價、磋商等「銷售」之行為），即達於販賣毒品罪之著手階 段，至於販毒者毒品之來源為何？是否已事先備妥毒品，抑 或於締約合意後才聯絡毒品上游取得貨源，均非所問，自不 待言(最高法院109年度台上字第4861號、111年度台上字第5 97號判決意旨)。依本院認定之事實，被告丁○○既已與被告 甲○○就特定種類、數量之毒品為價格之磋商，其惡性已對於 販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危 險，應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必 要關聯性之行為，已著手於販賣第二級毒品之行為，因未完 成交易而未遂。
㈣核被告甲○○所為犯罪事實一㈠犯行，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，所為犯罪事實一㈡犯行，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告甲○○為販賣而持 有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；其所犯上開2罪，犯意個別、行為互殊，應分論 處罰。核被告丁○○所為犯罪事實二犯行，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈤刑之加重、減輕：
1.被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院108年 度中簡字第759號判處有期徒刑5月，於109年2月15日執行完 畢。被告丁○○前因⑴施用第一級毒品案件，經本院以100 年 度訴字第840號判決判處有期徒刑7月確定；⑵竊盜案件，經 本院以100年度易字第932號判決判處有期徒刑9月確定；⑶販 賣第二級毒品、竊盜案件，經本院以100 年度訴字第1351號 判決判處有期徒刑3年8月(共5次)、1年、8月，定應執行有 期徒刑5年8月確定，嗣上開⑴至⑶罪刑，經本院以100 年度聲 字第3531號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於105 年1月3
0日假釋出監後，經撤銷假釋，於106年10月12日入監 執行殘刑1年6月2日，於108年4月13日執行完畢，此有其2人 之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參(偵卷第11至 12頁；本院卷一第28至 29頁、第275至 2 77頁、第409至 413頁)，被告2人於徒刑執行完畢後5年內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定， 均為累犯。審酌被告2人前經科刑執行完畢再犯本案，顯見 其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，且本案並無 司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑， 又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338 號判決意旨參照），爰均依上開規定加重其刑。然就被告2 人所犯販賣二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得 加重，僅就徒刑、罰金刑部分予以加重。
2.被告丁○○所為販賣第二級毒品未遂罪，其尚未造成毒品擴散 之結果，犯罪危害較為輕微，爰依刑法第25條第2項規定減 輕其刑。
3.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字 第4243號裁定意旨參照）。經查，被告甲○○所為上開犯罪事 實一㈠、㈡等2次犯行，業據其於偵查及本院審理時自白不諱 ，均應依前揭規定，減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其 犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決 意旨參照）。查被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行，其於 警詢中曾供述其毒品來源為「娃娃」(即卓馨愉)、「鐵支」 、「光頭」(王照宗)、「魏淑萍」等人(偵卷第68頁、第382 頁、第446頁)，然其於偵查中供稱其本次售予顏正信之甲基 安他命之來源是何志仁，但其並不清楚這次何志仁的毒品是 不是跟卓馨愉拿的等語(偵卷第424頁)，惟證人何志仁於偵
查中否認其係被告甲○○之毒品來源(偵卷第438頁)，則被告 甲○○前揭犯罪事實一㈠犯行之毒品來源是否為卓馨愉，實堪 存疑。從而，本案承辦警方雖因被告甲○○之供述而查獲卓馨 愉，且經檢察官偵查後亦起訴「卓馨愉於111年6月 4日至6 日間某時，在法堤商旅販賣7000元之甲基安非他命予被告甲 ○○」之犯罪事實，此有臺中市政府警察局務霧峰分局解送人 犯報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第35052 號起訴書附卷為憑(偵卷第508頁；本院卷二第19頁)，惟如 前述，被告甲○○前揭犯罪事實一㈠犯行之毒品來源是否為卓 馨愉，並不確定，何況，依上開起訴書之記載，卓馨愉並未 坦承前揭犯罪事實，則被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行 之毒品來源，是否業已查獲？亦堪存疑。故而，縱檢察官已 起訴卓馨愉之上開犯罪事實，尚難認被告甲○○所為上開犯行 符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源規定。 辯護人及檢察官均認被告甲○○所為上開犯罪事實一㈠犯行， 業已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定(本院卷二第 184頁；起訴書第6頁第12至13行)，均有誤會。另辯護人認 被告甲○○所為上開犯罪事實一㈡犯行，亦符合毒品危害防制 條例第17條第1項之規定(本院卷二第184至185頁)等語，然 根據前述述理由，亦難認被告甲○○所為前揭犯罪事實一㈡犯 行之毒品來源即為卓馨愉，自亦難認被告被告甲○○所為上開 犯罪事實一㈡犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項 之規定。實則，被告甲○○所為犯罪事實一㈡犯行之時間為111 年7月18日，距離本案查獲時不久，但距離起訴書所載「卓 馨愉於111年6月4日至6日間某時，在法堤商旅販賣7000元之 甲基安非他命予被告甲○○」之犯罪時間(縱認起訴事實為真) ，則已逾約1月12日之久，衡諸常情，殊難想像被告甲○○於1 11年6月4日至6日間某時向卓馨愉販入甲基安非他命後，逾 約1月12日之久後，再將部分甲基安非他命轉讓予許國彥施 用。從而，辯護人此部分主張，亦無從採認。
5.辯護人雖以被告甲○○販賣毒品數量及獲利均非多，以犯罪情 節而論，其惡性均未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之者為重， 倘科以被告甲○○法定最低本刑，猶嫌過苛，其犯罪情狀在客 觀上足以引起一般同情，請求本院依刑法第59條規定減輕其 刑(本院卷二第187頁)。按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖 為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情 而顯可憫恕，認為即予宣告減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用(最高法院100年度台上字第744號判決意
旨參照)。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部 犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人 之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告甲○○所為犯罪 事實㈠之販賣第二級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手 段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特 殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告 甲○○販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第二 級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普 遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條 之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之 刑事政策。況本案被告甲○○所為犯罪事實㈠所示犯行，有累 犯加重事由，偵審自白之減輕事由；經依法加重、減輕後， 得量處之最低本刑為有期徒刑5年1月，本院核其犯罪情節， 於容許之科刑範圍內予以妥適調整，當足以符合罪刑相當性 及比例原則。故本院認就被告甲○○上開犯行，量處如附表一 編號1所示之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條 之規定酌減其刑。
6.綜上，被告甲○○所為犯罪事實㈠、㈡所示犯行，有累犯加重 事由，偵審自白之減輕事由，均應依法先加後減之；被告丁 ○○所為犯罪事實二犯行，有累犯加重事由，未遂之減輕事由