臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1893號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳采諭
選任辯護人 本院公設辯護人 楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第33225號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及廠牌、型號不詳手機壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之廠牌、型號不詳手機壹支，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲○○（暱稱「老妹〔桃園妹妹〕」、「縷縷〔桃園妹妹〕」、「 L」）明知4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮、 苯基乙基胺己酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條例第2 條第2 項第4 款所稱之第四級毒品，不得任意販賣，竟分別為如下 販賣毒品之行為：
㈠緣吳敦禮（暱稱「Kai Li」、「艾美」，所涉販賣毒品罪另 經本院以111 年度訴字第694 、966 、1777號判決判處罪刑 確定）於民國110 年8 月4 日3 時56分許，以通訊軟體WeCh at與甲○○持有之不詳廠牌、型號手機1 支聯繫，表示欲購買 毒品咖啡包，並約定於同日稍後在臺中市○○區○○路0 段00號 吳敦禮租屋處之「未來之翼」大樓外交易。甲○○乃與「老公 」陳冠瑜共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯 絡，於同日3 時56分前某時，先由甲○○將上開毒品交易訊息 轉告陳冠瑜，由陳冠瑜於同日4 時36分許，駕車前往前揭約 定之地點，交付混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包6 小包 予吳敦禮（無證據證明其持有之第三級毒品純質淨重達5 公 克以上），向其收取價款新臺幣（下同）2,000 元，而販賣 毒品既遂。
㈡緣林證捷（所涉販賣毒品罪另經本院以111 年度訴字第694 、966 、1777號判決判處罪刑確定）前因販賣毒品為警查獲 ，允諾配合員警查緝毒品來源，進而於110 年12月14日12時 5 分許，以通訊軟體WeChat與吳敦禮聯繫，佯稱欲購買毒品
咖啡包100 包，並約定於同日稍後在臺中市南區文心南十路 與復興路2 段交岔口之洪運停車場交易。吳敦禮旋於同日某 時許，以通訊軟體WeChat與甲○○持有之不詳廠牌、型號手機 1 支聯繫，表示欲購買毒品咖啡包100 包。甲○○即與「鑫官 」蘇柏鈞共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯 絡，於同日某時，由甲○○將前揭毒品交易訊息轉告蘇柏鈞， 由蘇柏鈞於同日某時，在臺中市某處，交付混合第三級毒品 硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包100 包（驗餘總 淨重111.24公克，無證據證明其持有之第三級毒品純質淨重 達5 公克以上）予吳敦禮（惟購毒價款暫予賒欠）而販賣毒 品既遂。吳敦禮再於同日20時20分許，步行前往洪運停車場 ，欲將上揭毒品咖啡包交付佯裝買家之林證捷，旋為警查獲 遂。嗣吳敦禮供述其毒品來源為甲○○，經警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在本院審理時均 同意作為證據使用（見本院訴694卷二第384、396頁），復 經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力 。
㈡又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面 解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、審 理中坦承不諱（偵33225 卷第28、50頁、本院卷第57、116 頁），核與證人吳敦禮於警詢時證述明確（他卷第15頁）， 復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、如附件所示之對話還原擷圖1 份附卷可查（他卷第73至76頁、偵33225 卷第28、50、131 至174 頁）。
㈡犯罪事實欄㈡所示之犯罪事實，業據被告於警詢、審理中坦 承不諱（偵33225 卷第28頁、本院卷第57、116 頁），核與 證人吳敦禮及林證捷於警詢時證述明確（吳敦禮部分見偵41 065 卷第27頁；林證捷部分見偵41065 卷第27頁），復有證 人吳敦禮之臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2 份、證人吳敦禮搜索現場及扣案物品照片、
扣案手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1110200179號鑑驗書、內政部警政署刑事警察 局111 年3 月16日刑鑑字第1110003790號鑑定書、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、被告指認毒咖啡包照片在卷可查（偵41065 卷43至47、51至55、95至133 、237 、249 至251 頁、他卷 35至42頁、偵33225 卷31至34、73至76、107 至111頁）。 ㈢毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機 無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自 販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依 雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意 在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行 為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無 營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於本院審 理中自承：當時我懷孕需要生活費用等語（本院卷第116 頁 ），顯見被告參與本案2 次販毒交易，係為賺取生活費用， 而其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9 條 第3 項，謂：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以： 「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務 ，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜 ，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者， 為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條 至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑 至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品
所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三 級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加 重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別 ，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一， 併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。 ㈡核被告就犯罪事實欄㈠及㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制 條例第9 條第3 項、第4 條第3 項販賣第三級毒品混合二種 以上毒品罪。
㈢被告如犯罪事實欄㈠所示，將毒品交易訊息轉告「老公」陳 冠瑜；如犯罪事實欄㈡所示，將毒品交易訊息轉告「鑫官」 蘇柏鈞，而分別就犯罪事實欄㈠及㈡所示犯行，與陳冠瑜、 蘇柏鈞有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條，論以共 同正犯。
㈣刑之加重與減輕
⒈被告係犯毒品危害防制條例第4 條之罪而有混合二種以上之 毒品者，應依同條例第9 條第3 項，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 被告就犯罪事實欄㈠及㈡所示犯行，分別於偵查、本院準備 程序及審理時均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。經查，被告雖供述其毒品來源分別為陳冠瑜與蘇柏鈞，惟經警誘捕偵查，均未查獲陳冠瑜與蘇柏鈞，有臺灣臺中地方檢察署112 年4 月6 日中檢永湯111 偵33225 字第1129035478號函及臺中市政府警察局大甲分局112 年4 月12日中市警甲分偵字第1120009565號函各1 份附卷可按（本院卷第87 、91頁），是無從認定陳冠瑜與蘇柏鈞分別為被告本案犯罪事實欄㈠及㈡之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ⒋至於辯護人雖均具狀請求本院依刑法第59條減輕被告刑度（ 本院卷第119 至124 頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案共同販賣毒品 犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以 正常管道賺取金錢，販賣毒品賺取利益，對社會治安及他人 身心之戕害匪淺，且本案毒品交易數量或價金均非少數，客 觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形 ，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重，當無該條規定之適用，附此敘明。
㈤爰審酌本案被告均明知含有第三級或第四級毒品成分之毒品 咖啡包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意販賣，且毒品具有 高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖 販賣毒品之利益，販賣毒品牟利，所為應予非難；兼衡其本 件共同販賣毒品既遂犯行共2 次，販賣數量依序為6 小包及 100 小包，數量並非少數，暨被告犯後坦承犯行，且另供述 與本案無關之販賣毒品集團，並配合警查獲該集團成員李○○ （本院卷第91頁）之犯後態度，考量其於本院審理時所供述 高中畢業之教育程度，現在檳榔攤工作，月收入2 萬7,000 元，家中有1 未成年子女需扶養，無須扶養父母親等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠復按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1 項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有 明定。是關於供犯罪所用之物涉及毒品危害防制條例第19條 所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條 第1 項規定予以沒收，其餘情形始應適用刑法第38條第2 項前段、第4 項規定。被告於犯罪事實欄㈠及㈡以其所有未 扣案廠牌、型號不詳手機1 支與吳敦禮聯絡毒品交易等情， 業據被告於本院審理時陳明在卷（本院卷第116 頁），堪認 該手機係供被告為本案共同販賣毒品罪所用之物。爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，就該 行動電話，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯共同販賣 毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又共同正犯犯 罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人 「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得 分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於 犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正
犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配 或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同 一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85 條第1項前段「共 同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理， 應平均分擔（最高法院108 年度台上字第3271號判決參照） 。經查，被告就犯罪事實欄㈠所示與陳冠瑜共同販賣毒品犯 行而獲取2,000 元，係其等之犯罪所得，雖未扣案仍應沒收 、追徵。然本案尚乏充足之積極證據得以判斷被告及共犯陳 冠瑜如何分配犯罪所得，揆諸前揭說明，本院認被告及共犯 陳冠瑜就前揭應沒收之犯罪所得，應平均分擔，故就被告負 擔部分即1,000 元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢至被告就犯罪事實欄㈡所示共同販賣毒品犯行，參卷內現存 事證，無從認定被告有獲取犯罪所得；又被告就犯罪事實欄 ㈡所示共同販賣予吳敦禮之毒品咖啡包100 包，另經本院以 111 年度訴字第694 、966 、1777號判決宣告沒收；爰均不 於本案諭知沒收。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日 刑事第三庭 審判長 法 官 劉柏駿
法 官 路逸涵
法 官 陳建宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第9條第3項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：吳敦禮（Kai Li）與被告（老妹〔桃園妹妹〕）之對話內容 時間：2021/8/4 03：36：56 - 2021/8/4 04：58：35 Kai Li：這是啥感覺的 老妹（桃園妹妹）：飄的 老妹（桃園妹妹）：我從桃園接下來的 Kai Li：鬆飄？ 老妹（桃園妹妹）：摁啊 老妹（桃園妹妹）：評價灰常好 Kai Li：有多少，我上游要等到下週才有 老妹（桃園妹妹）：你要多少 Kai Li：夠100 嗎 老妹（桃園妹妹）：夠 Kai Li：我現金處理 Kai Li：1：？ 老妹（桃園妹妹）：你要自己上去桃園拿 還是跟我現貨接？ 老妹（桃園妹妹）：自己上去拿比較便宜 老妹（桃園妹妹）：我台中現貨比較貴 Kai Li：囧 Kai Li：因為只是暫時的 老妹（桃園妹妹）：沒辦法 老闆說的 Kai Li：對你1 ：多少 老妹（桃園妹妹）：160 Kai Li：你有沒有賺？自己要加進去哦 老妹（桃園妹妹）：對我老闆我幫你談180 老妹（桃園妹妹）：我下來兩個禮拜惹 Kai Li：你老公經營的還好嗎 老妹（桃園妹妹）：剛起步 問題很多 老妹（桃園妹妹）：他經驗不夠 Kai Li：有你輔助應該很快起步吧 老妹（桃園妹妹）：不管是工作 做事 還是感情 Kai Li：哀-..- Kai Li：慢慢來吧 老妹（桃園妹妹）：我他媽都想回台北囉 老妹（桃園妹妹）：操 Kai Li：那就好 老妹（桃園妹妹）：我自己不拿爛東西 Kai Li：你現在有貨嗎？我想試試 老妹（桃園妹妹）：有啊 Kai Li：要外送？還是我去自取？ 老妹（桃園妹妹）：我想想 Kai Li：沒問題 老妹（桃園妹妹）：你要先試完再拿還是怎樣 Kai Li：先5 包試試看 Kai Li：5 包一樣算錢 Kai Li：這樣OK我就會拖 老妹（桃園妹妹）：我等等跟老闆說一下 我不知道他是出4 還是5 Kai Li：好 老妹（桃園妹妹）：外送唄 我不自己不喜歡自取 Kai Li：好 Kai Li：南區未來之翼的全家 老妹（桃園妹妹）：等等給你答案喔 Kai Li：好的 老妹（桃園妹妹）：來喔來喔 出門了 等等報時間給你 Kai Li：好 老妹（桃園妹妹）：他先送老闆去別的地方 Kai Li：這樣多少？2000？ 老妹（桃園妹妹）：對 老妹（桃園妹妹）：5＋1 Kai Li：買 老妹（桃園妹妹）：總共6 Kai Li：我下去（04：33：31） 老妹（桃園妹妹）：白色賓士（04：33：33） 老妹（桃園妹妹）：結束說一下 Kai Li：好 Kai Li：下去中區欸喔 老妹（桃園妹妹）：好 Kai Li：完成☑（04：36：56） 老妹（桃園妹妹）：好的 Kai Li：剛給☐這批可以 老妹（桃園妹妹）：484～ Kai Li：先200 唄！如果要我去桃園拖也行 Kai Li：看單價多少 老妹（桃園妹妹）：我去桃園拿肯定比跟我老闆拿便宜 Kai Li：好歐 Kai Li：我帶你一起去？ 老妹（桃園妹妹）：對啊 Kai Li：好 老妹（桃園妹妹）：他算我150 老妹（桃園妹妹）：我給你160 Kai Li：了解 Kai Li：啥時有空，盡量趕這週內完成 老妹（桃園妹妹）：都有 Kai Li：（空白訊息） Kai Li：那就明後天如何，抓周四，周末我怕交流道