損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),建字,111年度,40號
TYDV,111,建,40,20230728,1

臺灣桃園地方法院民事判決
111年度建字第40號
原 告
即反訴被告 桃園市政府環境清潔稽查大隊

法定代理人 林立昌
訴訟代理人 林宗竭律師
複代理人 葉禮榕律師
被 告
即反訴原告 張李賢即張李賢建築師事務所



訴訟代理人 謝彥安律師
複代理人 陳盈州律師
被 告 禾溱有限公司（即禾盈有限公司）

法定代理人 楊松潾

訴訟代理人 林明信律師
訴訟代理人 鄭信煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國112年6月27日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
一、被告張李賢即張李賢建築師事務所應給付原告新臺幣95萬42 2元及自民國111年4月19日起至清償日止，按週年利率100分 之5計算之利息。
二、被告禾溱有限公司應給付原告新臺幣71萬2,817元及自民國1 11年4月19日起至清償日止，按週年利率100分之5計算之利 息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告張李賢即張李賢建築師事務所負擔100分之3 7、由被告禾溱有限公司負擔100分之28，餘由原告負擔。五、本判決第一項，如原告以新臺幣31萬6,807元供擔保得假執 行；被告張李賢即張李賢建築師事務所如以新臺幣95萬422 元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項，如原告以新臺幣23萬7,606元供擔保得假執 行；被告禾溱有限公司如以新臺幣71萬2,817元為原告預供 擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請均駁回。




八、反訴被告應給付反訴原告新臺幣83萬955元及自民國111年6 月21日起至清償日止，按週年利率100之5計算之利息。九、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
十、本判決第八項，如反訴原告以新臺幣27萬6,985元供擔保得 假執行；反訴被告如以新臺幣83萬955元為反訴原告預供擔 保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬於他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 、260 條第1 項分別定有 明文。是本件原告起訴主張被告張李賢即張李賢建築師事務 所（下稱被告張李賢）因任如後述圍牆新建工程之監造人， 該圍牆卻經施作而有越界占用鄰地之情形，原告因此受有損 害，而被告張李賢即反訴原告則主張伊另有其他同契約之不 同工程剩餘款及保固款遭原告以有上開圍牆越界一事而暫停 給付，故依約請求原告即反訴被告給付而訴請反訴。經核被 告所提起之反訴與原告所提本訴，係兩造間就同一契約簽立 後，就不同工程，兩造互對他造之損害賠償請求及承攬報酬 與保固金請求，且原告拒絕給付承攬報酬及保固金之原因， 即與該損害賠償請求是否成立相關，可認本訴與反訴間之原 因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟或證據資 料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量， 應認被告所提之反訴，與前揭規定相合，亦應准許。至原告 表示反訴請求給付契約價金與履約保證金，與本訴損害賠償 標的及攻防方法不相牽連，不符提起反訴之要件等語，即不 足採。另為免當事人之稱謂產生混淆，於本訴、反訴之論述 中，仍稱反訴原告即被告張李賢為被告張李賢，反訴被告即 原告為原告，附此敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。本件被告提起反訴時係聲明請求原告應給付91萬5,624 元及其利息，後被告具狀變更反訴聲明為請求原告給付83萬 955元及其利息(參本院卷二第92頁），核其所為係減縮應受 判決事項之聲明，合於前開民事訴訟法第255條第1項第2款 、第3款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：




㈠就本訴部分：
　⒈緣原告為進行檔案庫房、倉庫及廳舍環境改善工程(下稱改善 工程)，辦理公開招標，被告張李賢參與招標並得標，並於1 07年4月20日與原告訂定「檔案庫房、倉庫及廳舍環境改善 工程委託規劃設計監造技術服務（開口契約）」（下稱規劃 監造契約)，該契約共執行案一「檔案庫房及倉庫設置工程 」、案二「平鎮二營區圍牆新建及整地工程」、案三「保障 垃圾衛生掩埋場消防電力供應修復及監視、警報器建置工程 」及案四「大溪區中隊外勤隊員備勤設施改善工程」之規劃 、設計及監造技術服務。其中案二「平鎮二營區圍牆新建及 整地工程」（下稱系爭工程），被告張李賢並已完成針對坐 落桃園市○鎮區○○段000○000號土地（此即為系爭工程之基地 ，下合稱系爭基地，或分稱706地號、711地號土地）圍牆興 建工程完成規劃報告提交審查，而提出細部設計報告經備查 在案。原告並就系爭工程辦理發包而由禾盈有限公司（其後 改名為禾溱有限公司，下稱被告禾溱公司）得標，原告再與 被告禾溱公司訂定「平鎮二營區圍牆新建及整地工程」契約 書（下稱新建整地契約）。
　⒉系爭工程於108年1月3日申報開工後，為確認該工程基地即系 爭基地新建圍牆界址，原告即委託桃園市平鎮地政事務所（ 下稱平鎮地政）協助土地測量，並通知被告二人一同會勘， 嗣於108年1月18日土地測量當日，平鎮地政即就706地號基 地與712地號鄰地交界處之界點2648及界點2595以噴漆標示 ，界點2595亦以輔助樁標示，界點2595外側臨路之排水溝以 黃色噴漆作為參考界點（如附圖一所示，下稱第一次測量） 。嗣再於108年1月25日辦理放樣前現場會勘，被告張李賢並 請被告禾溱公司依會勘決議之放樣原則繪製施工圖，被告禾 溱公司嗣於108年1月29日提送施工範圍設計圖，被告張李賢 經審查，認有包含「提送之施工圖位置與鑑界結果不符」等 問題，退請被告禾溱公司修正，被告禾溱公司復於108年2月 13日提送修正後施工範圍設計圖，負責監造之被告張李賢則 表示「對於接獲施工範圍施工圖、施工材料（鋼筋、混凝土 ）送審文件、施工日誌（含自主檢查表相關事宜）相關文件 經本所審查後，施工範圍施工圖及施工材料（鋼筋、混凝土 ）送審文件尚符契約規定並隨文核轉」等内容，並經原告予 以核定在案，後該工程即進行圍牆(下稱系爭圍牆)施作並經 原告驗收完畢。
　⒊詎系爭圍牆興建完畢後，原告在規劃其他工程時，竟發現系 爭圍牆逾越706地號基地與同段鄰地712地號土地交界，而有 越界建築之情形。原告遂再支出1萬7,600元測量費，委託平



鎮地政於110年6月22日協助土地現狀測量，並通知被告二人 一同會勘，確認如附圖二所示自d點至g點部分區段圍牆均越 界（即圖面編號Ａ所示類三角形範圍），越界面積達375.62 平方公尺(下稱第二次測量)。被告禾溱公司就此即回覆原告 稱關於706地號基地與鄰地712地號土地之界線，乃於108年 會同相關人員一起丈量。其就此丈量設立各座標及標示都經 過地政、業主及監造單位同意。又因現場不能砍伐樹木才導 致等語。至被告張李賢則是主張該圍牆位置有變更並經原告 同意，所以就越界部分並無責任等語。然系爭圍牆業經原告 支出1萬500元先行委託和富測繪有限公司(下稱和富公司)進 行(高程)現況測繪(下稱高程測量)以利鑑定，再支出9萬8,0 00元委請桃園市建築師公會進行鑑定，該鑑定結果並認越界 部分若需拆除並重新施作之費用經物價指數調整後為237萬6 ,055元，加計上開測量費、鑑定費、現況測繪費後，原告所 受損害金額為250萬2,155元（17,600+10,500+98,000+2,376 ,055）。
　⒋又依系爭「規劃監造契約」第2條附件1關於「建築工程之規 劃設計監造」之約定，被告張李賢應負就「派遣人員留駐工 地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖書說施工及查證施 工廠商履約」(㈢⑵)、「施工廠商之施工計晝、品質計畫、 預定進度、施工圖、器材樣品、趕工計畫、工程展延及其他 送審案之審查及管制」(㈢⑶)、「施工廠商放樣、施工基準 測量及各項測量之校驗」(㈢⑸)等責任。另按上開「規劃監 造契約」補充說明第11條履約責任第5項乃約定「廠商應辦 工作事項雖經機關核可，廠商仍應負一切設計及安全之責任 ，並負責解釋設計及施工之疑義及圖樣補充等有關事項」。 故可知被告張李賢依約應監督施工廠商按契約及設計圖說施 工，對施工廠商送審資料進行審查及管制，並有就施工廠商 放樣、測量之校驗等義務，若屬可歸責被告張李賢之事由造 成原告損害，應負損害賠償之責。是以，從被告張李賢歷次 設計圖，可知系爭圍牆坐落位置均未觸及鄰地之712地號， 被告張李賢即應依約盡到監督廠商施工、送審資料審查管制 及對於施工廠商放樣、測量盡校驗之義務，卻未盡上開義務 ，導致被告禾溱公司後來實際施作之圍牆占用712地號土地 ，此等圍牆越界興建結果顯屬可歸責於被告張李賢，原告自 得依系爭「規劃監造契約」第14條第8項之約定，請求被告 張李賢就上開原告所受損害，負賠償責任。
　⒌又依系爭「新建整地契約」第9條施工管理第4項第1款係約定 「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主 要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單



位審核。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之 修正。」、同條第15項約定「廠商應依契約文件標示之參考 原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯 誤或矛盾處，應即向監造單位/工程司反映，並予澄清，以 確保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性，並對 其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責 任」，故由此可知被告禾溱公司於施工中需負繪製圖說、工 程放樣及確保正確性等完全責任，非僅依定作人或監造單位 之指示。然關於系爭圍牆之歷次設計圖，圍牆坐落位置均未 觸及712地號鄰地，被告禾溱公司施作之圍牆卻越界至712地 號上，顯有未盡上開約款施作義務之情形，屬可歸責於被告 禾溱公司。從而，原告自得依新建整地契約第18條第8項之 約定，請求被告禾溱公司就原告所受上開損害負損害賠償責 任，並與被告張李賢所負賠償責任，成立不真正連帶。 ⒍並聲明：⑴被告張李賢應給付原告250萬2,155元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被 告禾溱公司應給付原告250萬2,155元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶前二項所命 之給付，如任一被告為給付者，他被告於其給付範圍之内， 免除給付責任。⑷訴訟費用由被告負擔。⑸願供擔保，請准宣 告假執行。
　㈡就反訴部分：
　⒈因系爭圍牆有越界建築之情形，足認被告張李賢就此應負賠 償責任(即如原告於本訴中所為250萬2,155元之請求)，此即 屬系爭「規劃監造契約」第5條第4項㈤所約定「違反契約」 之情形，而得依法暫停給付契約價金，亦屬該契約第11條所 約定有其他「待解決事項」，而有權不返還履約保證金(即 保固金)。是原告就此等款項未同意給付被告張李賢，確依 約有據。
⒉再者，原告就第四案工程暫未給付之契約價金及未返還之履 約保證金總額為83萬955元，此包括履約保證金38萬元、兩 造契約價金剩餘款45萬955元（計算式：未付價金126萬4,67 5元-違約金3,621元-代扣執行業務所得8萬1,408元-已匯款 給付之72萬9,051元)，故經原告暫停給付之款項為83萬,955 元。
⒊並聲明：被告之反訴駁回。反訴訴訟費用由被告負擔。如受 不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被告張李賢部分：
　㈠就本訴部分：
　⒈被告張李賢所得標並簽立之系爭「規劃監造契約」之工作及



付款方式是按照機關通知派案後，逐案完成規劃、設計、監 造等工作後進行驗收並付款，各案之間係獨立之工程案件。　⒉被告張李賢雖為系爭工程之監造人，然監造人之責任範圍， 原則上僅限於監督是否按設計之圖說施工，及查核建築材料 之規格及品質等，至於施工過程是否不當及事後有無定期檢 測，非屬監造之責任。而本件施工廠商即被告禾溱公司依其 與原告所簽立之系爭「新建整地契約」，負有正確放樣並申 請停檢點檢查之義務，卻未向被告張李賢申請停檢點檢查， 且未依108年2月18日施工圖放樣現場會勘會議結果「請施工 廠商依施工圖放樣後會同監造確認再施工」放樣於正確地點 ，更對於被告張李賢多次要求提供圖說部分亦未予置理，致 被告張李賢須主動前往現場勘查、紀錄並要求被告禾溱公司 應依契約規定提送相關文件及申請停檢點查驗，足見因被告 禾溱公司怠於履行其契約義務，致被告張李賢無從針對施工 過程詳盡審查，惟被告張李賢仍盡力進行監造工作，並就被 告禾溱公司所提出之施工要求俢正至第三版後始轉原告核定 ，而盡圖說審查義務，並無怠惰監造之情事。再就施作圍牆 是否越界一事，本須專業地政單位以精密測量始能知悉，被 告張李賢縱為專業技術人員，但非專業地政測量機關，無從 明瞭查證是否越界，況依照一般工程慣例，施工過程是否不 當、圍牆是否越界及事後有無定期檢測等，亦非屬監造之責 任範圍，實難期待被告張李賢須對圍牆越界之地政專業情事 能有預見可能性。
　⒊甚者，關於系爭圍牆是否越界一事，原告尚須委請地政事務 所重新鑑界始能知悉，然圍牆施工範圍前既經原告審查確認 ，被告張李賢亦已盡其告知及審查義務。
　⒋縱認被告張李賢確有可歸責之處，但原告請求賠償250萬2,15 5元部分，亦無理由：
　①關於建築師公會鑑定費用9萬8,000元及其鑑定結論部分：　⑴原告委請建築師公會進行鑑定時，並未徵求被告同意或通知 協同參與鑑定事項，該程序難謂適法。且鑑定機關進行鑑定 所依憑之資料乃原告單方轉交，並非給予被告張李賢提供資 料及參與說明之機會，難期待該鑑定結果為公正無偏頗，應 不得以該資料為據。
　⑵系爭鑑定意見所依憑之鑑定依據為台北市政府工務局108年度 工程預算參考單價，但本案系爭工程為桃園市政府之標案， 縱因桃園市政府並無相似的工程預算可資參考，亦應避開全 國工程發包單價最高之台北市政府工務局所建立之資料，由 此更可認該鑑定結論不足為本案參考。
　⑶況系爭圍牆之拆除費用既尚未發生，且為未確定之債權，原



告對於不確定之債權預為請求，自不應准許。
　②就平鎮地政再進行測量所提出之鑑界費用1萬7,600元、委託 和富公司高程測量費用1萬500元部分，原告未予證明該等支 出有其必要性且與原告之損害有因果關係，仍不得請求。　③縱認被告二人均須對系爭圍牆因越界致原告受有損害部分負 賠償責任，亦應由被告張李賢負次要責任，由被告禾溱公司 負主要責任，且原告亦與有過失，而須負擔部分責任。　⒌並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　㈡就反訴部分：
⒈被告得標原告所發包之改善工程，並簽立系爭「規劃監造契 約」，依該契約第7條履約期限第1項第1款第2目約定「履約 各分段進度：派工單於機關通知日起依契約補充說明工作期 限完成相關圖說及數量估算提送機關審查」及該契約補充說 明第10條工作及付款方式是按機關通知派案後，逐案完成規 劃、設計監造等工作後進行驗收並付款。意即工作及付款方 式是按原告機關通知派案後，逐案完成規劃、設計、監造等 工作後進行驗收並付款。原告迄今就改善工程，已派四案， 分別為第一案「平鎮二營區圍牆新建及整地工程」（即本案 訟爭之系爭工程，派工日期為107年5月18日，並於108年6月 26日已完工）、第二案「保障垃圾衛生掩埋場消防電力供應 修復及監視、警報器建置工程」（派工日期為107年5月30日 ，並於108年2月13日完工）、第三案「檔案庫房及倉庫設置 工程」（派工日期為107年6月8日，已於108年6月4日完工） 、第四案「大溪區中隊外勤隊員備勤設施改善工程」（派工 日期為107年6月17日，已於109年12月22日完工），即上開 改善工程所派之四案並已全部完工驗收。是第四案既已竣工 ，並於110年5月10日經原告同意驗收，則依照上開契約約定 逐案派案方式，每案獨立分別運作，待該案結束自得請領該 案之款項，與其他案無涉。因此原告在驗收第四案並確認完 工無誤後，即應依約給付第四案之服務費用，尚不得以另案 由被告禾溱公司所施作之圍牆有越界一事，而扣留被告張李 賢負責規畫監造之第四案服務費用。
　⒉又原告已自承就第四案部分尚餘126萬4,675元之服務尚未給 付，且關於第一審之系爭圍牆之越界部分，復非可歸責於被 告張李賢，已如本訴答辯所述，被告張李賢對於第四案亦無 任何履約疏失，此案並已完成，原告竟於110年9月3日發函 通知被告張李賢因第一案所施作之圍牆有越界問題，並於改 善期間暫停給付第四案之剩餘契約價金(第5次請款價金)， 即原告違法扣留第四案之服務費用及履約保證金38萬元，扣



除原告後續所給付之費用72萬9,051元、被告張李賢應支付 之違約金3,621元、原告代扣執行業務所得8萬1,408元，原 告尚餘83萬955元未給付(計算式：126萬4,675元+380,000元 -72萬9,051元-3,621元-81,408元）。此與本訴之標的及攻 擊方法相互牽連，故被告張李賢自得依系爭「規劃監造契約 」第7條第1項第1款第2目及契約補充說明第10條之約定，請 求原告給付。
　⒊並聲明：①原告應給付被告張李賢83萬955元及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。② 反訴訴訟費用由原告負擔。③被告願供擔保，請准宣告假執 行。
三、被告禾溱公司部分（僅為本訴當事人，非反訴之當事人）：　㈠被告禾溱公司為小型營造公司，且任何營造公司均不會有測 量專業，故無論任何工程之施作界址，都是倚賴專業測量人 員指界，並經業主、監造確認無誤後，始會進行動工。而系 爭圍牆施作之範圍，乃係平鎮地政於108年1月18日至現場進 行第一次測量後，經被告禾溱公司施工人員依複丈人員所立 之界樁(僅噴漆)向711地號土地之方向退縮80至100公分作為 圍牆立基點，因此絕無侵犯鄰地之虞，是可認此等越界達37 5.62平方公尺之結果，如鑑界無誤，任何人均應可輕易發現 ，豈可能兩造三方於108年7月2日查驗竣工時均無人發覺或 反映有越界之情事，故可認此越界建築之結果實係肇因於第 一次測量界址時有誤始造成，顯非可歸責於被告禾溱公司。　㈡再被告禾溱公司於施工前之施工圖審核階段中，雖有送交施 工圖予被告張李賢，並經認提送之施工圖位置與鑑定結果不 符等問題，惟被告禾溱公司後已提供修改後之施工圖經被告 張李賢審認無誤後，函轉原告核定通過，是可認被告禾溱公 司施工之圖說與當時鑑界結果並無不符合之處。　㈢再若認被告禾溱公司確須對系爭圍牆越界部分負損害賠責任 ，然關於原告所出平鎮地政之第二次測量與和富公司之高程 測量已重複，和富公司復為民間測量公司不若地政機關具公 信力，該測繪費用非屬必要。至其他費用則無意見。　㈣並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
　㈠緣原告為進行改善工程，辦理公開招標，被告張李賢參與招 標並得標，並於107年4月20日與原告訂定系爭「規劃監造契 約」，該契約共執行案一「檔案庫房及倉庫設置工程」、案 二「平鎮二營區圍牆新建及整地工程」、案三「保障垃圾衛 生掩埋場消防電力供應修復及監視、警報器建置工程」及案



四「大溪區中隊外勤隊員備勤設施改善工程」之規劃、設計 及監造技術服務。其中被告張李賢就案二之系爭工程之基地 為706及711號土地，被告張李賢並已就該圍牆興建工程完成 規劃報告提交審查，而提出細部設計報告經備查在案。原告 再就系爭工程辦理發包而由被告禾溱公司得標，雙方再訂定 系爭「新建整地契約」，另該圍牆施作工程之契約金額後確 定為64萬5,112元等為兩造所不爭執，並有「規劃監造契約 」、「新建整地契約」、決標資料、工程結算驗收證明書及 相關函文等附本院卷一第15頁至第218頁、第349頁可參。　㈡系爭工程於108年1月3日開工後，為確認該工程基地新建圍牆 界址，原告即通知被告二人一同會勘，並委託平鎮地政於10 8年1月18日協助土地測量並製成如附圖一所示之測量成果圖 。嗣再於108年1月25日辦理放樣前現場會勘，被告張李賢並 請被告禾溱公司依會勘決議之放樣原則繪製施工圖等，亦為 兩造所不爭執，並有附圖一附本院卷一第219頁可參。嗣系 爭圍牆於108年6月22日竣工並驗收結算，原告再委託平鎮地 政於110年6月22日測量被告禾溱公司所施作完成之系爭圍牆 認有占用712地號鄰地之情形，占用之範圍如附圖二編號Ａ所 示，占用面積為375.62平方公尺，亦有該附圖二附本院卷一 第277頁可參。
㈢原告為確認系爭圍牆是否越界，委請平鎮地政再為測量製作 如附圖二所示成果圖，並支出1萬7,600元測量費，另為測量 系爭圍牆之高程範圍，再委請和富公司進行(高程)現況測繪 而支出1萬500元，另請桃園市建築公會鑑定就越界圍牆拆除 重建之鑑定費用為9萬8,000元，有該等費用支出收據附本院 卷一第285頁至290頁、第313頁可參。　㈣原告於提起本案訴訟前，曾自行委託建築師公會就系爭越界 圍牆進行鑑定，並無人通知被告二人參與該鑑定，而該鑑定 機關在參考台北市政府工務局108年度工程發包參考單價、 中華民國建築師公會2019鑑定手冊後，認就越界圍牆拆除及 重建費用為232萬2,634元，並依物價指數調整為237萬6,055 元，所需工程期為60日曆天，亦有該鑑定報告附本院卷一第 291頁至第312頁可參。
　㈤原告就系爭「規劃監造契約」已派四案，分別為第一案「平 鎮二營區圍牆新建及整地工程」（即本案訟爭之系爭工程） 、第二案「保障垃圾衛生掩埋場消防電力供應修復及監視、 警報器建置工程」、第三案「檔案庫房及倉庫設置工程」、 第四案「大溪區中隊外勤隊員備勤設施改善工程」，就該第 四案部分已於110年5月10日經原告驗收完畢。五、本院就本訴之判斷：本訴之爭點應為：㈠如附圖一所示第一



次測量於基地現場確認地界之結果，是否正確？㈡兩造是否 知悉第一次測量於基地現場確認地界之結果？系爭圍牆越界 建築部分應歸責於何人？㈢原告之本訴請求是否有理由？　㈠如附圖一所示第一次測量於基地現場確認地界之結果，是否 正確？
　⒈原告主張於第一次測量時，就706基地與712地號鄰地間「259 5」界點部分，地政人員有指示以噴漆之方式於地面標註259 5輔助樁部分，並繪出箭頭、3.85公尺，做為輔助判讀之用 ，被告張李賢就此則表示該地面所標註之箭頭及距離，係指 自該處往內3.85公尺處為正確之2595界點，故不能以該2595 輔助樁噴漆處為正確2595界點所在，非地政專業人無法確認 正確之2595界點所在等語(參卷二第4、5頁)。而負責進行第 一次測量及繪製如附圖一測量圖之平鎮地政人員鍾清鑫到庭 則證稱：「輔助樁可能是現場有樹或草叢、其他障礙物，沒 有辦法讓我們很明確的標示時就會設輔助樁。輔助樁跟正確 的界點之間沒有固定的距離或規則」、「設輔助樁就是因為 有障礙物，需要移除障礙物才能判斷正確界點所在，光從輔 助樁無法判斷」、「設置輔助樁只是為了讓聲請人判斷何處 的障礙物應移除」等語（參本院卷二第369頁、第370頁）， 意即所謂輔助樁之設置是因為測量現場有障礙物，而致無法 明確標示界點所在，始設置輔助樁，設置目的不是為了確認 欲測量標的所在，而是為了使聲請測量之當事人可以判斷現 場有何障礙物應予排除。其復證稱：「系爭基地因屬營區， 故關於706地號現場仍有營舍、草叢擋住，於第一次測量當 日，聲請人即原告有依照指示噴漆，並因現場有無法確認界 址點所在，始於附圖一上『2666、2566、2567、2590、2501 、2592、2593、2595』點號處註記為輔助樁，並以噴漆方式 做記號。會以經緯儀的雷射打出一個紅點，輔助樁就設在該 紅點上，並且會朝正確的界點劃箭頭並且寫下紅點所在之點 與正確界點間之距離，但是這個箭頭及距離都會有誤差，所 以稱之為輔助樁」（節錄，詳參本院卷第372、373頁）。被 告禾溱公司之法定代理人楊松潾(原名楊榮鋰)亦到庭證稱： 「（提示本院卷一第457頁原證二十三）你前述黃色噴漆是 地政人員鑑界當日所噴的，你如何解讀界點在哪裡？）第1 張照片顯示水溝，不能打點、但有釘樁還寫數字在那裡，當 時有劃一個橫線，寫數字，往內多少公分做圍牆。但是橫線 的部分我沒有拍到。第2張顯示馬路，當時地政人員有就界 點做記號，還劃了箭頭，箭頭的方向就是往內的方向，我前 述內縮80至100公分的方向跟照片2的箭頭方向是一樣的，照 片1的箭頭跟照片2的箭頭方向是一樣的」、「（所以你的認



知上開兩張照片，要確定的界點是在照片中圓圈中那一點， 或是你所稱箭頭往內縮之處？）圈圈內的點是做記號的，箭 頭是要從圈圈內的點，往箭頭方向內縮，就是界點之處」等 語（參本院卷二第198頁），就噴漆及標示距離部分，與證 人鍾清鑫上開所述相符，故參與該第一次測量之人，應均知 悉噴漆之處若加上距離，該噴漆處即非正確之界點，縱不知 悉有標註距離，仍得知悉該噴漆之處非正確界點。是以，可 認如附圖一所示706與712地號土地間之「2595」界點，因現 場有障礙物，而無法於測量當日於基地上標示出正確界點所 在位置，始以噴漆方式設置輔助樁，並標註箭頭及距離說明 正確界點可能所在之處。是於第一次測量當日，應認因無法 在基地上確認2595界點之正確所在，而無法以之與已確認之 現場2648界點加以連線為706與712地號間之地界所在，此亦 應為有參與第一次測量之人所能知悉之情事。再者，參以附 圖一就說明欄所標註2567、…2595、2590為「噴漆」部分， 依其文字之描述，乃係說明該等標註點係以何種方式呈現在 系爭基地上，至於在附圖一右側「2595」界點上標註「輔助 樁」部分，則係在說明呈現在基地部分之2595標註處僅為輔 助之點，並非正確界點，此可以附圖一之標註點並非全部均 註記「輔助樁」一事加以判斷，是被告張李賢一再辯稱以附 圖一所載內容，無法知悉2595呈現在系爭基地上處並非正確 地界一情，即無足採。兩造復不爭執，就系爭圍牆施作前， 除上開第一次測量外，並無再委由地政機關進行其他測量行 為，意即該2595界點在系爭基地正確所在，並未再經任何測 量行為加以確認，故系爭圍牆之施作並無任何正確地界線可 為依憑。至若以正確之2648界點與錯誤之2595界點為連線， 該連線與正確地界間即非水平平移誤差，而係與正確地界間 產生以2648界點為固定點之類三角形之誤差範圍，故不論被 告禾溱公司是否有以基地標示2595輔助樁與2648界點間之連 線向711地號土地方向平行退縮多少距離後，始施作該圍牆 ，其所依憑之連線仍非正確地界，自不可能於正確地界內施 作圍牆，而能排除越界建築之風險，故被告禾溱公司自不能 以此認其已退縮若干距離後始興建圍牆，圍牆越界之責任不 能再歸責於被告禾溱公司。
　⒉再參以附圖二編號Ａ所示區域(即原告主張被告禾溱公司施作 之系爭圍牆越界建築而占用712地號鄰地部分)，該編號Ａ區 域最右側下方標示編號f部分，非與附圖一所標示706與712 地號土地間右側界點(2595)所在處重疊，而係置於2595下方 並落於712地號右側之685地號內，至於該編號Ａ區域最左側 標示編號d部分則與附圖一所標示706與712地號土地間左側



界點(2648)重疊(此詳如附圖三所示)，由此可認系爭圍牆越 界占用712地號土地部分，係呈現一右寬左狹之狹長形類三 角形圖形，與本院上開所述相同。由此足認第一次測量時， 在土地上所標示之2648處即為706與712地號土地間左側正確 之界點，至2595處則非正確之界點，始會出現上開右寬左狹 之狹形三角形圖形，此亦與上開證人鍾清鑫與附圖一所載內 容相符。
　⒊綜上所述，如附圖一所示第一次現場確認地界之測量結果， 並無法確認出2595界點，致無法確認706地號與712地號土地 間之正確地界。
　㈡兩造是否知悉第一次測量於基地現場確認地界之結果？系爭 圍牆越界建築部分應歸責於何人？
　⒈按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約；承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528 條、第490條第1項定有明文。又承攬與委任兩者之區別在於 承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要， 故報酬之給付有所不同，即委任著重服勞務，其標的在乎勞 務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞 務之結果，非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手 段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果， 均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。 是 查，關於原告與被告張李賢間之「規劃監造契約」，乃被告 張李賢為原告完成設計、監造工作，俟被告張李賢依約完成 工作後，原告始按完成情形分別給付報酬，其內容重在工作 完成之結果，非僅單純處理事務，故系爭契約雖名為「檔案 庫房、倉庫及廳舍環境改善工程委託規劃設計監造技術服務 」契約，惟其性質應屬承攬，縱有委任之內容存在，而有混 合契約之性質，但契約大部分內容仍偏向承攬契約。再該契 約既約明為開口契約，即係指在一定期間內，以一定金額或 數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結 算，由機關視實際需隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈 性，並能減輕機關人力負擔，提升工程及技術服務採購效率 (參行政院公共工程委員會102年3月4日工程企字第10200072 220號函釋)。況依「規劃監造契約」第7條履約期限第1項第 1款第2目乃約定「履約各分段進度：派工單於機關通知日起 依契約補充說明工作期限完成相關圖說及數量估算提送機關 審查」及該契約補充說明第10條工作及付款方式是約定按機 關通知派案後，逐案完成規劃、設計監造等工作後進行驗收 並付款。意即工作及付款方式是按原告機關通知派案後，逐



案完成規劃、設計、監造等工作後進行驗收並付款，完全符 開口契約之性質，是以原告若依該開口契約所為之各次派工 ，即為各個獨立之工程承攬契約，意即在預定總價下，成立 數個承攬契約，適用相同契約之規範，至於各承攬後程間之 驗收、點交、付款、違約罰等責任，除有直接連動關係者外 ，彼此間應不相互影響。至原告與被告禾溱公司成立之「新 建整地契約」則為一典型之工程施作承攬契約，附此敘明。　⒉又兩造均不否認於第一次測量時，兩造均有派員參加，且兩 造均有收到如附圖一所示之測量圖，均可確認附圖一就2595 界點部分係記載為輔助樁，自該文字文意僅為輔助判斷之位 置，非可認為正確位置，且證人鍾清鑫復到庭證述有將輔助 樁之意義及須排除障礙始能確認正確界點一事告知在場之人 ，且就2595輔助樁之噴漆處復繪有箭頭及距離，此亦為被告 禾溱公司法定代理人楊松潾及證人鍾清鑫到庭確認無訛。是 縱兩造所派參與該次測量之人員並無測量專業，仍可知第一 次測量當日關於706與712地號間之正確地界尚未能確認。又 兩造亦未否認於第一次測量當日時，現場確如證人鍾清鑫所 述有系爭基地原管理人所遺之軍舍、樹木等部分，而阻礙25 95界點之確認，始以噴漆方式設定2595輔助樁，被告禾溱公 司並曾於110年7月12日發函予原告說明「工程期間軍方轉