臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度簡上字第39號
上 訴 人
即 被 告 鍾成國
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院於民國111年12月12日
所為111年度壢簡字第2215號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：111年度偵字第41064號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國111年7月17日下午4時許，在兒童范○庭（民國10 6年11月生，真實姓名、年籍詳卷，下逕稱A童）位於桃園市 楊梅區（詳細地址詳卷）住處附近，見其年滿3歲之孫子為A 童所推倒，竟基於成年人傷害兒童之犯意，接續徒手拍打A 童之肩部、背部，致A童受有左肩擦傷、背部挫傷之傷害。二、案經A童訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告及A童之父范○ 棟（真實姓名詳卷）訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各項供述證據，被告甲○○不爭執各該 證據之證據能力（見本院簡上字卷第33頁），且當事人均未 於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院簡上字卷第65至71 頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當； 另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係 非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法
第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供 述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據 使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
訊據被告固坦承有於上記時間、地點，拍A童肩膀1次之事實 ，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時A童推倒我的孫子 ，我才上前制止拍A童之左肩一下，並沒有造成A童受傷。卷 附照片、診斷證明書關於A童的傷勢，不是我造成的，且照 片傷勢跟我當初看到的不符。我當時怕他繼續傷害我的孫子 ，且我左手拿著玩具，怕單手拉開證人A童會使其受傷，才 用拍打方式制止，且力道沒有很大力，我沒有傷害的犯意云 云。惟查：
㈠告訴人A童與被告之孫子原於案發時間在案發地點遊玩，後A 童推倒被告孫子之事實，業據證人即告訴人A童於警詢時證 述在卷（見偵卷第21、22頁），且為被告所是認，首堪認定 。
㈡被告徒手拍打證人A童肩部、背部，導致證人A童受有左肩擦 傷、背部挫傷之傷害：
⒈被告如事實欄所示傷害犯行，業據證人A童於警詢時指訴：被 告孫子當時跟我一起玩，過程中我不小心推倒被告孫子，對 方有哭，後來被告就跑過來用手打我的背部，導致我肩膀、 背部受傷等語明確（見偵卷第21、22頁），參以證人A童及 其家人與被告在事發前並無任何仇恨糾紛，此為被告自承在 卷（見本院簡上字卷第35頁），可知證人A童應無誣陷被告 之動機，從證人A童雖指證遭被告出手傷害，但也稱被告並 未持有武器，也僅有打其背部導致肩部、背部受傷，可知證 人A童指訴情節並無特別誇大情形，若證人A童有意誣陷，應 不致如此，亦可佐證，又證人A童於案發當時不過係未滿5歲 之幼齡兒童，亦難想像證人A童具有虛構故事、陷害被告之 能力，足徵證人A童之指訴具有相當憑信性。
⒉復依卷附怡仁綜合醫院診斷證明書、證人A童健保就醫紀錄查 詢資料、怡仁綜合醫院111年11月25日怡(歷)字第111000029 3號函暨附件病歷資料（見偵卷第31頁、本院壢簡字卷第21 至23頁、第27至31頁），可見證人A童於111年7月17日案發 當日有前往該醫院就醫，並經醫師診斷受有左肩擦傷、背部 挫傷之傷害，再觀諸卷附證人A童之傷勢照片（見偵卷第29 頁），亦可見該照片之畫面雖非十分清晰，但仍可辨識證人 A童之背部確有紅腫之傷勢，此均與證人A童前開陳述遭被告 拍打背部、肩膀致受傷之情節勾稽相符，益徵證人A童所述
並非子虛。
⒊此外，被告於警詢時供稱：我當時是拍打證人A童之後肩膀等 語（見偵卷第12、13頁）；於偵查中供稱：證人A童用雙手 推我孫子，我就拍證人A童背部、肩膀1次，可能手勁比較大 等語（見偵卷第58頁）；於本院準備程序、審理時則稱：我 當時拍證人A童之肩膀1次，沒有拍背部，是要制止證人A童 繼續傷害我孫子，後來我就回家，之後證人A童的祖母有來 我家興師問罪，當時對方有給我看證人A童之傷勢，我只有 看到證人A童之肩膀上有4個指頭大小的紅腫等語（見本院簡 上字卷第32、33頁、第66頁），由被告上開供述可知，被告 亦坦認至少有拍打證人A童之肩膀導致其肩膀紅腫，核與證 人A童前開指訴情節亦屬吻合。
⒋準此，證人A童前開遭被告拍打肩部、背部致成傷之陳述，不 僅具有相當憑信性，並有與其證述情節勾稽吻合之診斷證明 書、就醫紀錄、傷勢照片、病歷資料為佐證，而被告供認曾 拍打證人A童之肩膀，並親眼看到證人A童肩膀有紅腫之情， 核與證人A童所述情節相符，亦得補強證人A童之證述，足認 證人A童之指訴確屬不假，堪予採信，是被告徒手拍打證人A 童肩部、背部，導致證人A童受有左肩擦傷、背部挫傷之事 實，洵可認定。
㈢被告具有成年人傷害兒童之故意：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法所謂「兒童」，係指未滿12 歲之人，為同法第2條所明定。查證人A童於案發當時未滿5 歲，且其體重僅有25公斤，此有證人A童病歷資料在卷可考 （見本院壢簡字卷第29頁），以證人A童之自然年齡與其體 型，一般人都可輕易認知證人A童為未滿12歲之人，則被告 對於證人A童為兒童及少年福利與權益保障法所定之兒童乙 情，自應有所認識。
⒉又被告供稱係因證人A童與其孫遊玩，證人A童卻推倒其孫， 始會拍打證人A童肩部，則被告自有可能因不滿證人A童之行 為，產生傷害證人A童之動機。
⒊觀諸前開證人A童之傷勢照片，可見證人A童背部出現紅腫， 且不止一處，範圍亦不小，若非施以相當之力道，且拍打不 只一次，應不致如此，佐以被告於偵查中曾稱其可能手勁比 較大，堪認被告多次以非輕之力道拍打證人A童背部、肩部 。
⒋從而，被告對於證人A童為兒童乙節，既能有所認識，且身為 智識正常成年人之被告，對於證人A童可能因其行為導致身 體紅腫、受傷乙情，亦不能推諉不知，竟多次以非輕之力道 拍打證人A童背部、肩部，且證人A童因故推倒其孫子在先，
已非無傷害證人A童之動機，以上各情，堪認被告係不滿證 人A童推倒其孫之行為，一時憤怒才出手傷害證人A童，其具 有成年人傷害兒童之故意，殆無疑義。
㈣被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告雖辯稱卷附傷勢照片、診斷證明書所示證人A童傷勢，均 非其所造成，且只有拍打肩膀1下，沒有拍打背部云云，惟 證人A童未滿5歲，已難想像會自導自演受傷，又被告與證人 A童一家為住在附近之鄰居關係，且案發之前並無仇恨糾紛 ，縱使證人A童推倒其孫在先，被告也無意追究或要求賠償 ，此均為被告所自承（見本院簡上字卷第33、35頁），則與 被告並無任何仇隙糾紛之證人A童家人，有何構陷被告之理 由，尤其證人A童家人僅因被告曾拍打證人A童肩部，即不顧 鄰居情誼而上門「興師問罪」，衡情自應深愛證人A童，更 難想像其等僅為陷害被告，會不惜以傷害證人A童之方式偽 造傷勢，是上開所辯，不足採信。
⒉被告又辯稱其力道沒有很大力云云，惟此與其偵查中曾稱其 力道比較大等語不一，已難憑採，何況被告也供認證人A童 祖母於案發3至5分鐘後對其質問時，曾看到證人A童肩部有 紅腫情形（見本院簡上字卷第34頁），若被告僅係輕拍證人 A童身體，豈可能使證人A童身體紅腫，所辯更難採信；而其 再稱係因擔憂證人A童繼續傷害其孫，其左手又拿玩具，才 會以拍打方式制止證人A童云云，然而，倘若被告目的僅係 要制止而無意傷害，以其具有體型、力量之絕對優勢，自可 輕而易舉地以拉開證人A童之方式，使證人A童與其孫分離， 避免雙方再有肢體接觸、擴大衝突，又豈會捨前述輕易之制 止方式不為，反無端拍打證人A童；被告對此雖又稱係因單 手持物，避免證人A童受傷才會以拍打方式云云，果若屬實 ，被告有何不先放下手邊物品，再行制止之理，又其倘係要 避免證人A童受傷，又豈會施加一定力道拍打，反而使證人A 童至少產生身體紅腫之傷勢，是其所辯顯係事後卸責之詞， 要無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪及駁回上訴之理由：
㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與
之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重 處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自 屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重， 係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之 性質，應有區別（最高法院112年度台上字第223號判決意旨 參照）。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童 犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑。
㈡被告多次拍打告訴人A童之行為，係於密切接近之時間、在相 同地點實行，又侵害相同被害人之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。 ㈢原審以被告成年人故意對兒童犯傷害罪之事證明確，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，對於管教、制止兒 童行為等應尋理性方式為之，竟因告訴人A童與其孫有肢體 接觸，情緒失控，而未顧及告訴人A童為幼童，皮膚、身體 極其脆弱，身心均尚未臻成熟，以徒手拍打告訴人A童之不 當介入方式，造成告訴人A童受有左肩擦傷及背部挫傷之傷 害，以及後續影響告訴人A童對成年人恐懼之心理，被告恃 強對仍屬稚齡之告訴人為A童如此傷害手段，顯見被告尊重 他人身體法益之法治觀念薄弱，所為應予非難，並念及被告 於本案犯行前，尚無與本案罪質相似或相同之科刑紀錄，兼 衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、智識程 度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，經核 原審判決認事用法均無不當，並業依刑法第57條之規定，就 量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，所為量刑妥適而無不當或違法可言，應予維 持。被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪，惟均經本院指駁說 明如前，所為上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平聲請以簡易判決處刑，檢察官謝咏儒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 簡方毅
法 官 郭鍵融
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳瀅中 華 民 國 112 年 7 月 14 日