臺灣新竹地方法院民事判決
111年度簡上字第149號
上 訴 人 黃霖成即李玉釵之承受訴訟人
黃捷即李玉釵之承受訴訟人
黃美珠即李玉釵之承受訴訟人
黃文卿即李玉釵之承受訴訟人
黃文德即李玉釵之承受訴訟人
上 一 人
訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師
複 代理人 江明軒律師
上 訴 人 黃葳即李玉釵之承受訴訟人
黃晶即李玉釵之承受訴訟人
被上訴人 黃紹裕
張秀言
共 同
訴訟代理人 張雯俐律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年9月
30日本院新竹簡易庭110年度竹簡字第520號第一審判決提起上訴
，本院於112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人免為假執行之聲請駁回。
四、原判決主文第四項更正為：「被告應自民國一一○年十二月 十九日起至排除第一項侵害返還占用土地之日止，按年給付 原告張秀言新臺幣貳仟壹佰陸拾捌元」。
五、原判決主文第五項更正為：「被告應自前項返還土地之日起 至拆除如附圖所示編號Ｂ部分面積一平方公尺土地上紅磚牆 並將紅磚牆占用土地返還之日止，按年給付原告張秀言新臺 幣壹仟零捌拾肆元」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響」，民事訴訟法第254條第1項定有明文。故在 訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求 訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造 能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該 讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴 訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101年度 台聲字第1367號裁定意旨參照）。經查，原審被告李玉釵於 原審審理期間即民國110年12月19日死亡，上訴人均為李玉 釵之繼承人，其等因繼承而公同共有李玉釵所遺坐落新竹市 ○○段000地號土地（以下同段土地逕稱地號土地）及其上同 段1647建號建物即門牌號碼新竹市○區○○路000巷00弄0號建 物（下稱：系爭房屋；與306地號土地下合稱：系爭房地） ，並經其等於原審聲明承受並續行訴訟，有民事聲明承受訴 訟狀、除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本附卷可 憑（見原審卷第183頁至第191頁、第261至273頁）。嗣上訴 人雖於訴訟繫屬中，將系爭房地協議由上訴人黃文德單獨一 人取得，並於111年11月22日以贈與為登記原因辦理系爭房 地之移轉登記完竣，有系爭房地登記謄本在卷可稽（詳本院 卷第219頁至第223頁），惟依前開規定與說明，其等之移轉 於訴訟並無影響，亦即其等雖已非系爭房地之所有權人，亦 不當然喪失訴訟當事人之權能，仍得以自己名義繼續實施訴 訟行為，故仍應列其等為上訴人，先予敘明。
二、次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意」；「訴之撤回，被告 於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於 期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之 日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法 第262條第1項、第4項分別定有明文。上開規定依同法第463 條規定於第二審程序準用之。經查，被上訴人於原審依民法 第767條規定，聲明請求上訴人將無權占有被上訴人所有303
地號土地如新竹市地政事務所複丈日期111年6月16日之土地 複丈成果圖（下稱：附圖）所示編號A、B部分共2平方公尺 之加壓馬達及紅磚牆部分拆除；水表與瓦斯表及其外配管線 分別向臺灣自來水股份有限公司與新竹瓦斯股份有限公司申 請拆除，並將占有部分土地返還予被上訴人張秀言（詳原審 卷第309頁）。嗣被上訴人於本院審理期間確認上訴人業已 拆除上開馬達，乃於本院112年5月4日準備程序期日當庭撤 回對於上訴人拆除馬達之請求（詳本院卷第274頁）。就此 部分訴之撤回，上訴人到場並未為同意與否之表示，亦未於 該期日起10日內提出異議，依上開規定，視為上訴人同意被 上訴人所為訴之撤回，已生訴訟撤回之效力，是故被上訴人 對於上訴人拆除馬達之請求已非本院審理之範圍，併予敘明 。
三、除上訴人黃文德外，其餘上訴人經合法通知，均未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人2人為夫妻，於103年間購買303地號土地，所有權權 利範圍原各為2分之1，嗣被上訴人黃紹裕於110年2月23日將 其應有部分贈與被上訴人張秀言。被上訴人於105年6月間申 請土地丈量，發現系爭房屋牆面蓋在303地號土地交界處， 瓦斯表、水表、管線（下合稱：系爭地上物）皆超出牆面設 置於303地號土地領空，該牆面加蓋之紅磚牆（下稱：系爭 紅磚牆）部分亦已超過地界，而無權占用被上訴人所有303 地號如附圖所示編號B部分，已影響被上訴人對於該土地之 利用，爰依民法第767條第1項前段規定請求上訴人將占用前 開土地上之系爭地上物及系爭紅磚牆拆除，並將占用土地返 還被上訴人張秀言。
㈡、又系爭地上物及系爭紅磚牆無權占用被上訴人所有土地，致 上訴人受有相當於租金之不當得利。查303地號土地於105年 至106年間申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）15,622元 、107年至111年間申報地價為每平方公尺15,491.2元，上訴 人占用303地號土地面積為2平方公尺，依申報地價年息百分 之10計收租金之標準，計算上訴人自起訴前5年內即自105年 8月24日起至110年8月22日止所積欠相當於租金之不當得利 之數額共計15,518元。而303地號土地於105年8月24日至110 年2月22日為被上訴人二人所共有，應有部分各為2分之1， 嗣被上訴人黃紹裕於110年2月23日將其應有部分贈與被上訴 人張秀言，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人應連帶給
付被上訴人黃紹裕6,991元、被上訴人張秀言8,527元相當於 租金之不當得利；另請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即11 0年9月28日起至排除侵害返還占用土地之日止，按年連帶給 付被上訴人張秀言相當於租金之不當得利3,098元等語。二、上訴人則以：
㈠、303地號土地及306地號土地於67年進行土地合併重測，306地 號土地由新竹市○○段000○0000000地號土地及樹林頭段65-76 地號土地合併；303地號土地則由新竹市○○段000000○000000 0地號土地合併。而306地號土地重測前為91平方公尺（計算 式：70+6+15=91）、303地號土地重測前為112平方公尺（計 算式：80+32=112），然重測後306地號土地僅剩87平方公尺 、303地號土地卻增加為117平方公尺，且上訴人之母在重測 時沒有到現場指界，足見土地顯存有界址測量錯誤之問題。㈡、而系爭房屋與相毗鄰之同地段302、303、304地號土地上之房 屋均為同時期、同一建築執照及使用執照所興建，被上訴人 主張占用其所有303號土地之系爭地上物，均係62年房屋興 建時，由起造人申請設置自來水與瓦斯管線時所裝設。依據 房屋興建當時之建築法規，被上訴人所有坐落303地號土地 上之新竹市○○段0000○號即門牌號碼新竹市○區○○路000巷00 號房屋（下稱：1646建號房屋）與系爭房屋間應保留空地作 為建物間之防火隔間使用（下稱：系爭空地），該空地62年 時亦設有排水溝渠，比鄰之302、303、304地號土地上之房 屋原均將自來水及瓦斯相關管線設置於系爭空地範圍，是於 房屋興建時，各土地所有人間已有就系爭空地以下水道施工 前水溝中心線為土地經界線之約定，並為各土地所有人所明 知，則上訴人安裝系爭地上物之空間既歸上訴人所有，承接 1646建號房屋之買方即被上訴人應同受此約定拘束。㈢、系爭空地既為區隔1646建號房屋及系爭房屋之保留空地，類 似目前建築法所規定之法定空地，被上訴人應無從使用系爭 空地為建築之用，縱設本件上訴人有占用303地號土地之情 形，然系爭地上物係占用303地號土地之領空，且系爭紅磚 牆及系爭地上物（實際上應小於2平方公尺，詳如後述）占 用303地號土地（117平方公尺）之比例至多僅為1.7%，對30 3地號土地之干涉均屬甚微，實際上不致對於303地號土地所 有權之行使構成妨礙，應無侵害被上訴人所有權可言。退步 言之，縱認上開占用情形對被上訴人構成所有權能之干預， 然系爭空地係屬被上訴人非得為建築之用之範圍，已如前述 ，且被上訴人既將該空間保留為防火巷，其留設之目的即係 當發生火災時，阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安 全，是被上訴人應無亦不得再以系爭空地挪為他用。再者，
系爭地上物及系爭紅磚牆係附著於系爭房屋，占用系爭空地 部分亦小於2平方公尺，應不甚影響系爭空地防止火勢延燒 之功能與目的，而若於無礙被上訴人所有權行使(即系爭空 地之功能)之情形下，仍命上訴人應拆除系爭地上物及系爭 紅磚牆部分，上訴人除應支出拆除費用外，系爭地上物中之 瓦斯表、水表、管線應為上訴人使用系爭房屋必需之物，上 訴人勢必應支出拆遷、測量、裝設系爭地上物之費用，此將 有害社會經濟之利益，且與所有權係在促進社會共同進步之 現代本質有違，故揆諸實務見解及民法第148條及第773條後 段規定，上開占用情形甚無礙被上訴人對303地號土地所有 權之行使，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除附 圖編號B部分，應無理由。
㈣、原判決雖認系爭地上物並無民法第786條規定之適用，上訴人 應將系爭地上物拆除，惟查306地號土地上除坐落系爭房屋 外，雖仍有其餘之基地，然302、303、304、306地號土地上 之建物既屬同一建案所建築，即上開房屋所需使用之水管、 瓦斯管亦將併同設計，以符經濟之效用，故原判決僅以系爭 地上物非未必需通過303號土地，未考量系爭地上物仍有設 置是否需費過鉅之問題，逕認定本件無上開規定之適用，即 有判決不適用法律之違誤。
㈤、原判決就上訴人占有303地號土地，命上訴人給付被上訴人不 當得利部分：
1、查系爭地上物及系爭紅磚牆占用303地號土地部分，應無侵 害被上訴人所有權，亦無妨礙被上訴人使用303地號土地， 且被上訴人就系爭空地亦無易作其他使用之餘地，是上訴人 以系爭地上物及系爭紅磚牆占用303地號土地，即無致被上 訴人受有損害，故被上訴人依民法179條規定，請求上訴人 給付不當得利，應無理由。
2、退步言之，縱認上訴人占有303地號土地應給付被上訴人不 當得利，原判決計算上訴人應給付不當得利部分，仍有認事 用法之違誤：
⑴查，原判決主文第二項部分，係以系爭地上物及系爭紅磚牆 占用303地號土地為2平方公尺為基礎，計算上訴人應返還之 不當得利，然揆諸附圖編號A、B部分雖均記載為1平方公尺 ，惟細繹附圖編號A所占之面積顯小於編號B所占之面積，即 編號A、B所占之面積實際上應非相同，故附圖係因地籍測量 實施規則第152條規定，以四捨五入法計算至平方公尺為止 ，方導致附圖編號A、B所占之面積均為1平方公尺，是實際 上系爭地上物及系爭紅磚牆占用303地號土地之面積應少於2 平方公尺，原判決未查及此，逕以系爭地上物及系爭紅磚牆
占用303地號土地為2平方公尺，計算上訴人應給付之不當得 利，應有認事用法之違誤。至於原判決主文第三項部分亦有 前開所指之違誤，併此敘明。
⑵次查，原判決主文第四項部分，係以系爭地上物占用303地號 土地之面積，計算上訴人應返還之不當得利，然系爭地上物 分別位於附圖編號A、B之部分範圍，故編號B部分應扣除紅 磚牆占用303地號土地部分，方為系爭地上物實際占用303地 號土地之面積，甚且，附圖編號A、B部分實際上應小於2平 方公尺，已如前述，原判決未查及此，逕以2平方公尺計算 上訴人因系爭地上物占用303地號土地而應給付之不當得利 ，即有認事用法之違誤。
⑶再查，原判決主文第五項部分，係以系爭紅磚牆占用303地號 土地之面積，計算上訴人應返還之不當得利，然系爭紅磚牆 係位於附圖編號B之位置，而編號B除包含系爭紅磚牆外，亦 包含瓦斯表、水表及管線，是編號B部分應扣除瓦斯表、水 表及管線占用303地號土地部分，方為系爭紅磚牆實際上占 有303地號土地之面積，否則原判決主文第五項及原判決主 文第四項部分將重複計算系爭地上物及系爭紅磚牆占用303 地號土地之面積，顯不利於上訴人，且編號B所占用303地號 土地之面積實際上應小於1平方公尺，已如前述，原判決未 查及此，逕以1平方公尺，計算上訴人因系爭紅磚牆占用303 地號土地而應給付之不當得利，即有認事用法之違誤等語， 資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就被上訴人 勝訴部分依職權為假執行及准許上訴人供擔保後免為假執行 之宣告。上訴人就原判決對其不利部分聲明不服，提起上訴 ，其上訴聲明為：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。 ㈢、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上 訴人就其敗訴部分，則未據其聲明不服，業已確定，並於本 院答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按「判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法 之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如 有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法 之意見，應併記載之」，民事訴訟法第454條第2項定有明文 ，此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二 審亦有準用。
㈡、被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除占用其 所有303地號土地之系爭地上物，並返還系爭地上物所占用
之土地，為有理由：
1、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。
2、經查，被上訴人於103年間因購買303地號土地取得該土地之 所有權而為該土地之所有人，權利範圍原各為2分之1，嗣被 上訴人黃紹裕於110年2月23日將其應有部分贈與被上訴人張 秀言，而303地號土地如附圖所示編號B部分面積1平方公尺 之土地為設置於系爭房屋外側牆面之系爭地上物及系爭紅磚 牆所占用等情，有土地登記謄本、地籍異動索引及照片在卷 可按（詳原審卷第25頁至第30頁、第35、37、109頁），並 據原審定期履勘現場屬實，且囑託新竹市地政事務所派員至 現場測繪，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖即附圖在卷可稽 （見原審卷第149頁至150頁、第317頁至第319頁），是被上 訴人主張其所有303地號土地遭上訴人所設置系爭地上物， 及上訴人所有系爭紅磚牆占用乙節，堪認為真實。 3、上訴人雖主張303地號土地及306地號土地於67年土地重測前 後之土地面積存有差異，且上訴人之母在重測時沒有到現場 指界，足見上開土地界址測量存在錯誤云云，並據其提出新 竹市○○段000○0000000地號土地及樹林頭段65-76地號土地登 記簿、新竹市○○段000000○0000000地號土地登記簿影本等件 為憑（詳本院卷第337頁至第345頁）。然按土地法第46條之 2第1項規定：「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地 政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不 設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地 界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方 習慣」；土地法第46條之1至第46條之3執行要點第4條前段 規定：「重測地籍調查時，到場之土地所有權人不能指界者 ，地籍調查及測量人員得參照舊地籍圖及其他可靠資料，協 助指界」，由此可知縱使上訴人之母在重測時沒有到現場指 界，亦無礙地政機關利用地籍調查及測量等方法將人民原有 土地所有權範圍完整、正確反映於地籍圖。而登記土地之所 有權範圍，係以地籍圖面之地籍線決定，土地交易之當事人 即透過地籍圖謄本上之地籍線之公示、公信效果，特定土地 之界址，當事人固然得藉由經界訴訟所確認「原有土地範圍 」、或新舊地籍圖不相符等情形，再據以變更地籍線，然若 當事人無法證明地籍圖存有錯誤，其地籍線即為土地所有權 實際範圍之依據。本件上訴人雖主張土地面積於重測後有所 異動，顯見土地界址存在錯誤云云，惟土地登記面積，僅是 計算地籍線範圍內面積之結果，因受限於測量時之土地測量
技術，致於地籍重測時始發覺土地之登記面積與實測結果不 符之情事，亦時有所聞，是土地面積計算錯誤、不精準，不 影響地籍線之效力，不能反以登記面積要求變動地籍線，自 難僅憑土地面積於重測前後有所差異，即否定地籍線確定之 土地範圍。從而，本件上訴人既未能就地籍圖存有錯誤提出 其他證據以實其說，自無由就其主張土地所有權之範圍，與 地籍線所標示之土地所有權範圍為相異之認定，且倘其對於 土地之界址存有爭執，應另行提起確認經界訴訟以資解決， 非本件請求排除侵害訴訟所得審究，是上訴人主張303地號 土地及306地號土地界址測量存在錯誤，系爭地上物與系爭 紅磚牆並無占用被上訴人所有土地云云，自無足憑採。 4、上訴人復主張302、303、304、306之土地所有權人間存在留 設空地並以原水溝中線為界址之約定，則上訴人安裝系爭地 上物之空間既依上開約定歸上訴人使用，系爭地上物即非無 權占用云云。然觀諸上訴人繪製之自來水表及瓦斯管線配置 圖所示（詳原審卷第95頁），上訴人主張各土地所有人間約 定留設之空地範圍，大部分坐落於被上訴人所有303地號土 地及相毗鄰之302、304地號土地一側，而上訴人所有306地 號土地則均未留設法定空地，至上訴人主張為各土地所有人 約定界址之原水溝中線，依上訴人提出之系爭空地現況照片 與105年進行下水道工程前水溝位置現場照片觀之（詳原審 卷第91頁、第153頁），該水溝位置緊臨目前被上訴人所有3 03地號土地上建物外側，在旁則為防火間隔之保留地，則倘 若兩造間確存在上訴人主張須留設空地作為防火間隔，並以 水溝中線為界址之約定，衡諸常情應當雙方均須於其所有土 地範圍內退縮建築保持一定且相當之間距，而無僅被上訴人 所有土地一側退縮建築，並將己方所有土地供作兩造間之防 火間隔保留地使用，則上訴人上開主張，是否屬實，尚非無 疑。
5、而上訴人就其上開主張系爭房屋與其毗鄰房屋興建時之建築 歷程、地界線劃分及土地分配等情事，聲請傳喚證人即系爭 房屋起造人鄭揚添到庭為證。然證人鄭揚添就系爭房屋瓦斯 表設在何處、系爭房屋與相毗鄰房屋間於興建時是否約定以 水溝為界線等節，於本院112年5月4日準備程序期日到庭均 證稱不知道、不記得等語（詳本院卷第272頁至第273頁）， 實無從據此對上訴人之主張為有利之判斷，則上訴人主張62 年房屋興建時，各土地所有權人於起造人申請設置自來水與 瓦斯管線時，約定留設空地並將管線設置於內，另以水溝為 界址，劃分各所有權人使用範圍乙節，實難逕信為真實。 6、再者，倘若房屋興建時各土地所有人間另有約定保留空地，
並另行協議界址為裝設管線之安排，房地所有權人慮及該協 議留設之空地已遭他人占用而無法使用，日後為不動產買賣 交易時應當就該占用部分具體所在詳細告知買受人或就遭占 用之範圍與買受人商洽減少價金等事宜，以避免日後滋生爭 議，並遭後手追究瑕疵擔保或債務不履行之責，是故各土地 所有權人間倘達成上訴人主張之約定內容，應無不將約定留 設之空地面積、範圍與約定界址等內容以書面或其他方式留 存佐證，以維護己身權益，則上訴人既未就其與其他土地所 有人間存在其主張之空地留設、界址劃分約定提出任何書面 證據為憑，且被上訴人既經買賣以登記面積取得系爭303地 號土地，業據其到庭陳述在卷（詳本院卷第349頁），則上 訴人主張被上訴人應受當時土地所有人間約定拘束，亦未舉 證被上訴人買受房地前有經前手告知有關留設空地或與上訴 人被繼承人李玉釵達成界址協議等約定，即難執為有利於上 訴人之認定，是上訴人主張各土地所有人間當時存有留設防 火空地，另行協議界址所在之約定云云，尚難可採。 7、至系爭紅磚牆位於系爭房屋牆面後段，與系爭房屋前段牆面 及系爭地上物並非同時興建等情，業據上訴人黃文德於本院 111年12月22日準備程序期日到庭陳述明確（詳本院卷第120 頁），則系爭紅磚牆之增建是否亦遵循上訴人主張存在之協 議界址所興建而未占用303地號土地，亦非無疑，遑論系爭 紅磚牆依附圖所示之土地複丈測量結果確有占用303地號土 地之情事，自難認上訴人就其占用被上訴人之土地有何正當 合法權源可言。
8、上訴人又主張系爭地上物及系爭紅磚牆之占用情形甚無礙被 上訴人對303地號土地所有權之行使，依第773條後段及民法 第148條誠信原則之規定，被上訴人不得依民法第767條規定 請求上訴人拆除云云，然系爭地上物確實位在303地號土地 之經界範圍內，即對被上訴人行使土地所有權造成妨害，影 響被上訴人享有系爭土地所有權之完整性，不因系爭地上物 是否附著於建物上，抑或303地號土地之現狀為無人通行之 防火巷而不同，且被上訴人所有之303地號土地既遭上訴人 無權占用，則其本於所有權人之地位請求排除侵害，僅係為 求回復其對於303地號土地得完整自由使用、收益、處分之 權利，而屬適法之權利行使，縱於上訴人之利益不無損害， 然既非以損害他人為主要目的，即無何濫用權利之虞等情， 業經原審判決論述甚詳（詳原審判決第10頁第15行至第31行 、第11頁第1行至第14行所載），本院此部分意見與原審判 決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再 贅述。故上訴人此節主張，亦屬無據。
9、上訴人另主張應考量系爭地上物仍有設置是否需費過鉅之問 題，系爭地上物應有民法第786條規定之適用而非無權占有 云云，惟上訴人就其主張設置系爭地上物有「雖非通過他人 之土地亦能設置，惟需費過鉅」之有利事實，應按民事訴訟 法第277條前段規定負舉證責任，然其並未提出有關設置系 爭地上物所需費用之具體事證以實其說，僅泛稱系爭房屋與 毗鄰之房屋間屬同一建案所建築，管線併同設計始符經濟效 用云云，難認已盡其舉證之責，是上訴人此節主張，亦無足 憑採。
10、準此，上訴人既未能就其所有系爭地上物與系爭紅磚牆占 用被上訴人所有303地號土地有正當合法權源之事實，提出 其他具體事證資料以供本院審酌，自無從為有利上訴人之 認定，是被上訴人主張系爭地上物與系爭紅磚牆無權占用 被上訴人所有303地號土地乙節，應堪認定。而系爭地上物 既無權占用被上訴人所有303地號土地，自構成所有權之妨 害，被上訴人本於所有權人地位，依前開規定請求上訴人 拆除占用303地號土地之系爭地上物，並將占用土地返還被 上訴人張秀言，自屬有據。至系爭紅磚牆雖亦無權占用被 上訴人所有303地號土地，惟被上訴人於原審請求上訴人拆 除系爭紅磚牆並將該部分之土地返還被上訴人之訴，業經 原審判決駁回，並未據被上訴人聲明不服提起上訴而告確 定，是被上訴人此部分之請求自非本院審理範圍而毋庸論 斷，附此敘明。
㈢、被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還相當租金之 不當得利，為有理由；原審計算上訴人應給付不當得利之金 額，亦無認事用法之違誤：
1、經查，原審認定系爭地上物及系爭紅磚牆無權占用被上訴人 所有303地號如附圖所示編號B部分土地，受有相當於租金之 利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，依不當得利之法 律關係，上訴人應返還相當於租金之利益予被上訴人，惟因 系爭房屋及系爭地上物原為李玉釵所有，李玉釵於110年12 月19日死亡，則於李玉釵死亡前所受之不當得利應由上訴人 繼承李玉釵遺產範圍內負連帶給付責任等節，業據原審判決 論述甚詳（詳原判決第12頁第10行至第27行所載），本院此 部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規 定予以援用，不再贅述。故上訴人主張系爭地上物及系爭紅 磚牆占用303地號土地，無致被上訴人受有損害，被上訴人 依民法179條規定，請求上訴人給付不當得利應無理由云云 ，自屬無據。
2、又關於被上訴人得請求不當得利數額之計算，上訴人固主張
系爭地上物與系爭紅磚牆占用土地之實際面積應均少於附圖 記載之占用面積，是原判決逕以附圖記載之占用面積計算上 訴人應給付之不當得利實有違誤云云。惟上訴人於原審既未 就土地複丈成果圖所示系爭地上物及系爭紅磚牆占用303地 號土地面積之測量結果為爭執（詳原審卷第335頁），且系 爭地上物緊貼系爭紅磚牆牆面外緣所架設，其占用土地面積 應與系爭紅磚牆占用面積相當，故原判決以附圖記載之面積 予以計算不當得利數額，核無不當。從而，原審綜合審酌30 3地號土地周遭環境及客觀利用情形後，認以303地號土地申 報地價年息百分之7計算占用部分土地之租金數額為適當， 並依被上訴人2人自105年8月24日起至110年8月22日向本院 起訴前一日止期間就303地號土地之應有部分比例，計算上 訴人於該期間因占用303地號土地於繼承被繼承人李玉釵遺 產範圍內，應連帶給付被上訴人黃紹裕、張秀言相當於租金 之不當得利分別為4,897元、5,972元；另計算自起訴狀繕本 送達翌日即110年9月28日起至排除侵害返還占用土地日止上 訴人應按年給付被上訴人張秀言相當於租金之不當得利數額 ，分別因李玉釵於110年12月19日死亡，故自110年9月28日 起至李玉釵死亡之日前一日即110年12月18日止，上訴人於 繼承李玉釵遺產範圍內，應連帶給付被上訴人張秀言相當於 租金之不當得利487元；自110年12月19日起至上訴人拆除系 爭地上物、馬達，並返還該部分占用2平方公尺面積土地之 日止，因上訴人所積欠之不當得利已非繼承債務而屬可分之 債，上訴人應按年給付被上訴人張秀言相當於租金之不當得 利2,168元；及系爭紅磚牆雖毋庸拆除，但仍屬無權占有被 上訴人所有303地號土地，故自上訴人拆除系爭地上物返還 該部分占用1平方公尺面積土地之日起至拆除系爭紅磚牆並 返還該部分占用1平方公尺面積土地日止，上訴人應按年給 付被上訴人張秀言相當於租金之不當得利1,084元等情，業 據原審判決論述甚詳，並均附具計算式為憑（詳原判決第12 頁第28行至第31行、第13頁、第14頁第1行至第22行所載） ，並有303地號土地地價謄本在卷可參（詳原審卷第345頁） ，本院此部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454 條第2項規定予以援用，不再贅述。
3、而原判決就上訴人拆除系爭地上物並返還該部分占用土地之 日止，上訴人應按年給付被上訴人張秀言相當於租金之不當 得利2,168元之起算日，既已言明自上訴人被繼承人李玉釵1 10年12月19日死亡之日起算，則原判決主文第四項「被告應 自民國一一○年九月二十八日起至排除第一項侵害返還占用 土地之日止，按年給付原告張秀言新臺幣貳仟壹佰陸拾捌元
」之記載，應係誤載，故爰予更正原判決主文第四項如本判 決主文第四項所示，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將坐 落303地號土地如附圖所示編號B部分面積1平方公尺土地上 之系爭地上物分別向臺灣自來水股份有限公司與新竹瓦斯股 份有限公司申請拆除，並將上開地上物占用土地返還被上訴 人張秀言，及依不當得利法律關係請求於繼承被繼承人李玉 釵之遺產範圍內連帶給付被上訴人黃紹裕4,897元、被上訴 人張秀言5,972元，及均自110年9月28日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息；於繼承被繼承人李玉釵之遺 產範圍內連帶給付被上訴人張秀言487元；自110年12月19日 起至排除系爭地上物之侵害返還占用土地之日止，按年給付 被上訴人張秀言2,168元；自返還系爭地上物占用土地之日 起至拆除如附圖所示編號B部分面積1平方公尺土地上紅磚牆 並將紅磚牆占用土地返還之日止，按年給付被上訴人張秀言 1,084元，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人 敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，並無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上 訴。又系爭紅磚牆係占用303地號土地如附圖所示編號B部分 ，有附圖在卷可稽（詳本院卷第27頁），原判決主文第五項 「拆除如附圖所示編號A部分面積1平方公尺土地上紅磚牆」 之記載應屬誤載，爰予更正如本判決主文第五項所示。六、上訴人另陳明願供擔保請准宣告免為假執行，惟本件之訴訟 標的價額未逾150萬元，依民事訴訟法第436條之2第1項規定 ，本件不得上訴第三審，於本判決宣示時即告確定而有執行 力，自無宣告預供擔保免為假執行之必要，是上訴人免為假 執行之聲請，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第85條第1項前段 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日 民事第二庭審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬
法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
書記官 黃伊婕
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