臺灣新竹地方法院民事判決
109年度勞訴字第65號
原 告 黃柏燈
被 告 江正傑即江婦產科診所
訴訟代理人 楊隆源律師
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國112年5月11日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬壹仟玖佰捌拾肆元，及自民 國110年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
二、被告應向原告之勞工保險局退休金專戶，提撥新臺幣參萬貳 仟陸佰參拾元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣柒拾貳萬壹仟玖 佰捌拾肆元，為原告供擔保後，得免為假執行。六、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣參萬貳仟陸佰參 拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款，已定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明 為：被告應給付原告新臺幣（下同）3,477,262元及自民國1 09年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應 補提撥退休金380,772元及自109年9月11日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶；原告願供 擔保聲請宣告假執行（見本院卷一第59頁）。迭經數次變更 聲明，最後再於110年11月18日具狀變更其聲明為：被告應 給付原告4,482,420元及自110年2月8日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；被告應補提撥退休金504,661元及自110年 2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工 退休金專戶；原告願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷四第 39頁）。核原告上開所為訴之變更，係屬擴張應受判決事項 之聲明，依上開法條規定，程序上自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告自87年12月4日起受僱於被告，於被告開設之江婦產科診 所擔任藥師一職，並接受被告之指導監督，從事藥事服務， 並與被告訂立勞動契約，被告以一年或數月續訂工作契約書 之方式僱用原告，且為時薪計職人員，於88年間約定時薪以 360元計算，此時薪與行情相較偏低，且未包含加班費、久 任獎金及膳食津貼等，原告於任職期間工作表現良好且無遲 到早退之情形，時常加班至深夜。於98至99年間，原告協助 被告診所遷移至新址，然被告卻於遷至新址後，未經原告之 同意即取消每月之膳食津貼3,120元（即一餐60元×2×26日＝3 ,120元），其後，原告因發覺被告未依勞動基準法（下簡稱 勞基法）第24條第2項之規定，於休假日工作時加倍發給工 資，乃於109年2月間向新竹市勞工處申請調解，被告因此補 發原告6,840元薪資差額後，為報復原告上開申訴行為，竟 未經原告之同意即擅自變動薪資結構，將經常性給予之久任 獎金（每月5,000元） 改名為恩給制江/家恩金，以變動薪 資結構來減付薪資與勞退金提撥，又未依約定給付足額之年 終獎金，以及以門診併班的方式，對原告採取每周6小時之 無薪假，並長期未依業務量雇用2-3名，而僅雇用一名藥師 ，造成原告增加調劑藥事服務量，被告卻短少給付薪資及加 班費等，且膳食津貼與久任獎金，亦屬工資之一部分，被告 不得片面停止發放膳食津貼與久任獎金，是被告上開減薪之 行為，已違反勞基法第74條第1至3項之規定，因未經原告同 意而不生效力，且上開減薪之行為，亦該當侵權行為及不當 得利，原告亦得依民法第179條及第184條第1項之規定，向 被告為請求。至被告雖辯稱原告對上開減薪未提出異議，已 得原告默示同意等語，惟原告因受僱於被告，為考量任職順 利，故未以減少上開加給為由對被告提出異議，然此並非等 同於原告同意其減薪。嗣經原告向新竹市勞工處申請調解後 ，調解不成立，被告乃於109年8月6日以緊縮部門編制裁減 員工為由，逕依勞基法第11條第2款之規定，以掛號郵件通 知原告，片面終止兩造間僱傭關係。
㈡、被告辯稱原告有未依規定打卡之行為云云，惟出勤紀錄內所 記載原告之出勤時間，推定原告於該時間內經被告同意而執 行職務，被告若為否認，應提出自104年起至109年7月間為 止，包括其藥局及手術室等之全程監視錄影之反證證明之， 而非無的放矢，胡亂指摘原告。因原告本於藥師職務，須配 合被告診所醫師群進行看診及手術時執行職務，經常造成下 班時段延遲或重疊，或因原告忙至深夜，下班時忘記打卡， 致有嗣後補打下班卡之情形。被告無視原告於醫師看診完後 ，尚需核對與盤點及登記管制藥品等，以及為清理等事務，
逕以其個人看診時間為計算加班薪資之標準，顯屬無據，且 倘原告有胡亂打卡之行為，何以被告先前未要求原告更正， 以被告之作風，早遭其鉅額扣薪與解雇。
㈢、據上，原告依法得向被告請求之項目及金額如下：１、資遣費1,009,277元：
⑴、被告已依勞基法第11條第2款規定終止系爭勞動契約，依勞工 退休金條例第12條及勞基法第17條之規定，被告應給付原告 資遣費。又依原告之出勤卡記錄所示之工作時數，加上膳食 津貼及久任獎金等因屬經常性給予，應一併計入為原告之工 資，故於原告解僱前109年2月至7月份之薪資應為：2月薪資 為97,001元、3月薪資為102,645元、4月薪資為98,288元、5 月薪資為103,300元、6月薪資為108,089元、7月薪資為104, 852元，上開六個月之平均薪資為102,156元（計算式詳本院 卷四第43頁原告110年11月18日書狀附表⑴）。⑵、又原告自87年12月4日起至109年8月6日止任職於被告之江婦 產科診所，工作年資為21年8月6日，其中自87年12月4日起 至95年12月31日止之工作年資為8年1月，依勞工退休金舊制 計算之資遣費為82,5761元【計算式：102156元×（8＋1/12） 】，自96年1月1日起至109年8月6日止之工作年資為13年8月 ，依新制勞工退休金計算之資遣費為612,936元（計算式：1 02156元×6），合計為1,438,697元（計算式：825761元＋612 936元），扣除被告已支付部分資遣費429,420元，就上開差 額1,009,277元，原告自得請求被告再為給付。⑶、又於新舊制勞工退休金轉換之時，被告以其為雇主之優勢地 位，強迫原告簽立結清勞退舊制之同意書，惟該同意書未記 載合於法定給與標準之結清舊制年資金數額，且該結清金額 22051元已違反勞退條例第11條第3項所保障之最低金額，倘 原告簽署系爭同意書時，知悉該結清金額已違反上開規定， 自無可能同意被告以上開金額結清，是以系爭同意書之約定 應不能成立，且原告雖有簽立同意書，然被告卻未給付原告 該等退休金，故被告仍應給付舊制勞工退休金予原告，始符 規定。另被告辯稱94年間之勞動契約並無久任獎金之約定， 惟由被告回覆勞工局有關原告薪資明細之計算方式中，已載 明計入久任獎金，可見被告所發給原告之薪資內容確已包含 有久任獎金。
２、預告工資42,110元：
原告之工作年資為21年8月6日，依勞基法第16條第1、3項之 規定，被告應給付30日之預告工資113,680元【計算式：（4 06×8＋406×4/3）×30，上開406元為當月正常工作時數176小 時，按約定時薪360元，加上久任獎金5,000元及膳食津貼3,
120元，除以176小時，所計算出之當月平日每小時工資，計 算式為:（360元×176＋5,000元＋3120元）÷176小時＝406元】 ，而被告已支付部分預告工資71,570元，就上開差額42,110 元，原告自得請求被告再為給付。
３、特休假未休之特休工資491,245元： 原告自87年12月4日起任職於被告處，依勞基法第38條之規 定，原告於104年之特休假為22日、105年之特休假為24日、 106年之特休假為25日、107年之特休假為26日、108年之特 休假為27日，而原告於工作期間均未休該等特休假，自得請 求被告給付104年至108年間特休假未休之特休工資491,245 元【計算式：22×125908元/30+24×128837元/30+25×128046 元/30+26×112661元/30+27×101665元/30】。４、104年8月至109年7月間加班費等未付工資2,269,111元：⑴、被告長期以來均要求原告在夜間或例休假日加班，延長原告 之工作時間，或於國定假日上班，自應依勞基法第24條第1 、2款及第39條規定，給付原告延長工作時間之工資及加倍 發給休假日及國定假日工作之工資，然原告之時薪工資並未 包含加班費，被告亦未如實給付原告加班費，故而請求被告 給付原告遭資遣日即109年8月6日之前5年內，被告所未付之 工資合計2,269,111元，其計算式詳本院卷六原告112年5月1 0日書狀附表A、B、C所示（即本院卷六第55-63頁）。⑵、又雇主於發放薪資時，本應主動提供薪資明細予勞工，被告 未於發放薪資時一併告知薪資明細，顯屬脫法且私利之行徑 ，而原告因擔心遭解雇，故雖發現被告漏未發給延時工資或 加倍發給工資時，僅為消極不行使權利，並非默示拋棄其請 求權。再者，被告診所為24小時營業之醫療機構，原告任職 該診所唯一藥師，除須於門診及手術時值勤外，還須盤點藥 物，且門診前常需進行備藥工作，自有加班之必要，被告雖 辯稱手術時若須用藥品，可用原告預先蓋好之管制藥品專用 處方箋而無須原告執勤等語，惟上開處方箋僅有非麻醉藥物 之RU486為主，且原告從無授意或准許護士或醫師擅自取用 ，是以進行手術時，原告仍須待命調劑與受命出勤，然被告 卻將原告之時薪內含加班費，令原告不得再請領加班費，顯 屬違法。
５、年終獎金不足額670,677元：
⑴、被告每年皆會發給年終獎金，即屬經常性給與，兩造約定年 終獎金為1.5個月薪資，自104年8月起至109年7月份之年度 獎金，104年度應發給188,862元、105年度應發193,256元、 106年度應發給192,069元、107年度應發給168,992元、108 年度應發給152,498元，然被告於上開年度均僅各別發給45,
000元，其不足額為670,677元【計算式：(188862元+193256 元+192069元+168992元+152498元)-45000元×5】，原告自得 請求被告給付上開款項。
⑵、被告另辯稱年終獎金須視員工工作表現發給，然被告診所營 利主要來自於員工勞務貢獻，與原告提供勞務並非全無關聯 ，亦無規定必以員工於結算年終獎金時須仍在職者始符合發 放，且年終獎金仍具有勞務對價性而屬工資，不應認其為恩 惠性、勉勵性給與。
以上合計為4,482,420元（計算式：1009277元＋42110元＋491245元＋2269111元＋670677元）。
６、勞退提撥短少差額504,661元：
原告平均薪資為102,156元，勞退月提繳工資為105,600元， 月提繳金額為6,336元，而自原告適用新制勞工退休金之96 年1月1日起至109年8月6日止，被告應提撥之勞工退休金應 為1,039,104元，然被告迄今僅提撥534,443元，故被告應提 撥勞退不足額504,661元（計算式詳本院卷六原告112年5月1 0日書狀附表E2所示）至原告之勞退專戶。 ㈣、並聲明：如最後變更聲明所載；願供擔保請准宣告假執行。二、被告之答辯：
㈠、原告自87年12月4日起在江婦產科診所擔任兼職夜班藥師，約 定工作時間為每天晚上7點至10點，每月薪資為22,500元， 但因原告經常遲到早退，甚至曠班，工作態度極為懶散，自 89年10月起，兩造則合意改以時薪制計薪，即每小時為360 元，並約定上開金額已包含加班費、國定假日加班費及不另 計其他費用。惟自改為時薪制後，原告即改變其工作態度， 每日工作時數爆增，致其每月薪資增加至7、8萬元，並有未 依規定打卡之情形，經被告人員糾正，原告仍執意為之，致 被告甚感困擾。嗣被告因緊縮部門編制而有裁減人員之必要 ，乃於109年8月6日依勞基法第11條第2款規定，終止與原告 間之勞動契約，並交付資遣費429,420元及預告期間一個月 薪資71,570元予原告。
㈡、依原告之109年2月至7月之薪資總額合計為438,982元，換算 原告每月平均工資為73,164元（計算式：438982元÷6），非 原告主張之101,920元，而109年2月至7月之日數共182日， 故原告實際之每日平均工資為2,412元（計算式：438982元÷ 182日），另因應一例一休之規定，原告平均每日工作未滿8 小時，因此原告每日平均工資至多為2,880元（計算式：360 元×8小時），是被告同意以2,880元作為原告每日平均工資 。又被告診所於99年搬至新址後，因新址已無休憩室供員工 休憩，且業績不好，故被告已向原告表明不再發給膳食津貼
，經原告同意後，仍繼續任職於被告診所，故原告之薪資結 構，自99年間起即不再計入膳食津貼。另被告自109年3月間 起因新冠肺炎疫情發生，門診就醫病患數遽減，不得已將原 來之每週二、四上午醫師之門診時段停診，此係因應疫情所 為之必要措施，並非針對原告，亦未對原告職務有任何調動 ，核與勞基法第10條之1規定無涉，自無原告所稱違法併班 調動其職務無效，並對其構成侵權行為及不當得利之情事。 又被告於88年至108年間，與員工均係簽訂工作契約書，於 工作契約書中並無約定給付久任獎金，嗣於107年間被告經 請教專業人士後，才擬定勞動契約，並自109年4月起陸續於 員工續約時開始簽立，兩造間係於109年4月2日，簽訂勞動 契約時，始有久任獎金之約定，惟上開5,000元之久任獎金 ，僅於員工與被告簽訂勞動契約時，所約定之任職期間為二 年以上者，始有久任獎金之約定，因原告與被告間之勞動契 約，所約定之任職期間均未達二年，並無久任期間之約定， 即不符合上開發放5,000元久任獎金之條件，原告自不得請 求被告給付久任獎金。況膳食津貼及久任獎金均非屬經常性 之給與，僅屬被告之恩惠性給與，均非屬薪資之一部分，原 告將久任獎金、膳食津貼計入薪資及時薪而為請求，應無理 由。
㈢、因應一例一休之規定，兩造於106年3月29日時，已合意往後 每週之星期五為原告之休息日，星期日為原告之例假日，原 告於上開休息日、例假日毋需到診所上班及加班，被告就週 五之門診，已將用藥處方箋之開藥，釋出由對面之藥局負責 ，另自109年3月間，並約定每週二、四上午為被告診所休診 時間，亦無需任何門診人員到場上班，詎原告卻於106年3月 至7月間，仍堅持每週五到被告處閒坐並打卡，並於109年3 月之後，經常於週二、四上午休診時段打卡，或於星期四或 星期六晚班下班時，故意拖延時間至翌日凌晨才打卡，更長 期間屢有提早2至3小時打上班卡，或於同一個上班日之上午 班下班打卡時間，較下午班之上班打卡時間晚，及長期間上 午、下午及晚班時間，均不分段打卡，致三段上下班時間重 疊，罔顧兩時段間各尚有2個多小時及1小時30分鐘之休息時 間等種種胡亂、不實打卡之情形，是原告之打卡既屢有前述 不實之情形存在，則原告以上開打卡記錄作為其工作時數， 已與事實不合，其據此請求被告給付工資及加班費，亦無理 由。
㈣、茲就原告請求之項目及金額表示意見如下：１、資遣費部分：
因新制勞工退休金制度於94年7月1日施行，原告乃於同年6
月25日，先向被告表示選擇適用新制勞工退休金制度，並與 被告結算而受領被告所給付，截至94年6月30日止之舊制勞 工退休金，並簽立同意書，其後原告反悔，改選擇適用舊制 勞工退休金，其後原告又於96年1月5日，改選擇適用新制勞 工退休金制度，並與被告再次結算而受領被告所給付，截至 95年12月31日止之舊制勞工退休金，並再簽立同意書，是原 告既已選擇適用勞退新制，並結清及受領被告所給付至95年 12月31日止之舊制退休金即資遣費，即不得再請求被告給付 舊制之資遣費。另自96年1月1日起，原告應適用新制之勞工 退休金制度，即自96年1月1日起至109年8月4日止，原告之 工作年資為13年7個月，依勞工退休金條例第12條第1項規定 ，如每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，已逾六個 月平均工資之上限，故被告所應給付予原告之資遣費，為六 個月平均工資，即438,982元（計算式：73164元×6個月）， 被告已於109年8月4日交付面額429,420元支票1紙予原告以 支付資遣費並已兌現，就不足額之9,562元部分，被告同意 再為給付，原告此部分之其餘請求，並無理由。２、預告工資部分：
依勞基法第16條之規定，因原告之工作年資超過3年，被告 所應給付予原告之預告工資為30日之工資，亦即73,164元。 被告已於109年8月4日交付面額71,570元之支票1紙予原告， 作為部分預告工資之支付並已兌現，就不足額之1,594元， 被告同意再為給付，原告此部分之其餘請求，並無理由。３、特休假未休之特休工資部分：
因勞基法第38條係105年12月21日經總統修正公布後，並於1 06年1月1日施行，是於105年12月31日以前縱使有特休假尚 未休完，無法依上開規定折算工資。又因原告係於87年12月 4日始受僱於被告，故自每年12月4日至隔年12月3日止，即 受僱滿一年，而原告自106年1月1日起至106年12月3日止， 因未屆滿一年，於此期間原告自不得要求將未休之特休假折 算為工資，另自106年12月4日起至108年12月3日止，即屆滿 二年，故原告所得請求特休假未休之工資，即為106年12月4 日至107年12月3日之特休假25日及107年12月4日至108年12 月3日之特休假26日，合計51日，而原告每日正常工時之工 資至多為2,880元（即360元×8），則原告之特休假未休之工 資146,880元（計算式:2,880元×51日），被告同意為給付。 至108年12月4日起至原告於109年8月6日離職日止，因尚未 屆滿1個受雇年度，原告自不得請求此部分以工資折抵特休 假。
４、104年8月至109年7月間加班費部分：
自89年10月份起，兩造同意改為時薪制，且原告之時薪高達 360元，即已包含加班費、獎金等一切費用在內，當時坊間 藥師之時薪約僅250元，原告自不得再向被告請求給付加班 費。況原告有未依規定打卡之行為，造成原告之打卡記錄未 呈現其實際之上班時數，惟被告仍依被告診所之門診時間與 原告之打卡資料進行比對後從寬給薪，可見被告於原告任職 期間並未積欠原告任何薪資或加班費，原告依打卡紀錄主張 被告積欠其工資及加班費，與事實不符。又被告診所雖係24 小時配合接生工作而全年無休，但業務量不大，僅配置一名 藥師執勤已足，被告於雇用原告時，已向原告表明係由其一 人執行藥事職務，且原告在職期間，均係由原告一人執勤， 可見兩造對此已早有共識。又藥師只須配合醫師門診時段上 班即可，應無須一再加班，原告雖稱其要事先到職加班備藥 、一日進行多次藥品盤點，另因負責管制藥品之調劑、盤點 及結存簿冊，須另於假日加班處理上開事務云云，惟以被告 診所之病患數非多，且婦產科醫師看診程序較為繁瑣，原告 於等待處方箋時，已足敷其進行盤點及備藥等工作，原告無 提早到職或加班，以備藥或盤點藥物之必要，且原告於其任 職期間，經常發生用藥結存量與前一天的用藥結存量數量不 一致，或須用藥時才發現缺藥等情，可見原告並無確實盤點 或進行多次藥物盤點，自無其所稱加班進行盤點藥物之事實 。至原告稱於手術時其仍須執勤，惟手術室已備有麻醉藥品 ，且有原告預先已預蓋或補蓋之「管制藥品專用處方箋」得 以使用，而手術室之管制藥品盤點工作，亦係由輪班之護理 人員為之，並非原告，可見手術時無須原告執勤在場，原告 自無需於當時任職加班。又因被告診所設有薪資查詢制度， 倘原告對被告所發給之薪資有疑問，自應於當月提出查詢， 且原告先前亦有使用前開制度之經驗，未見其向被告主張數 十年來有薪資短付之情，卻於遭資遣後，始主張多年來之薪 資、加班費遭短付，顯已失誠信，更屬權利濫用而不可採。５、年終獎金不足額部分：
兩造間並未特別約定有超過12個月之保證年薪，而年終獎金 係考量員工之績效而給與，原告並非稱職之員工，被告自得 因其績效不佳而不給予年終獎金。又因原告之薪資係屬高額 時薪，其中已包含獎金、福利、津貼等，且兩造前多次簽訂 之工作契約書，並無年終獎金或久任獎金之約定，故20餘年 來被告每年均給予原告三節禮金及不等之年終獎金，聊表慰 勞，然此非屬被告應給付原告固定之年終獎金，僅屬恩惠性 給與。又兩造於109年4月2日簽訂之勞動契約，雖約定有久 任獎金，而此並包括每年約1.5個月月薪之年終獎金，然此
年終獎金亦已明定視原告之工作表現而加減，且該年度需服 務滿一年，並於該年度滿一年之當日仍在職時始為發放，惟 因兩造間並無久任期間之約定，且原告於109年8月6日已遭 被告資遣，其於該年度服務未滿一年，自不得領取年終獎金 ，是原告主張被告有積欠其年終獎金並為請求云云，並無理 由。
６、勞退提撥短少差額部分：
依勞基法第56條規定之舊制勞工退休金制度，其所指提撥金 額仍為雇主所有，於勞工符合退休條件而向雇主請領退休金 時，雇主即可由該勞工退休準備金專戶中支付，可見其提撥 性質僅為雇主將作為給付勞工退休之準備金而已，並非屬雇 主應給付予勞工之金額，原告請求被告應將此部分金額提撥 至新制勞工退休金之勞工退休個人專戶，並無理由。又原告 於96年1月5日，選擇適用新制勞工退休金制度，至兩造間勞 動契約於109年8月6日終止時止，被告均已依勞工退休金月 提繳工資分級表，為原告提繳6%退休金至原告之勞工退休個 人專戶中，其後於112年3月27日，再為原告提繳退休金229, 054元（見本院卷五第476頁書狀之陳述及卷六第125-131頁 屬於原告之提繳明細加總），目前並無短少提繳，故原告此 部分之請求並無理由。
㈤、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決 ，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自87年12月4日起受僱於被告，於被告開設之診所擔任藥 師一職，並接受被告診所之指揮監督，從事藥事服務，並一 直與被告簽立期間為一年或數月不等之「工作契約書」，其 後兩造於109年4月2日，簽立勞動契約，雙方均約定時薪為3 60元，此亦有該等工作契約書及勞動契約影本在卷可參（見 本院卷二第402-438頁）。
㈡、原告於96年1月5日選擇適用新制勞工退休金制度，兩造乃約 定原告自96年1月1日起，適用新制之勞工退休金制度，原告 並於96年1月5日書立同意書，同意書記載：「…因94年7月1 日勞工退休金制度改為新制，茲因此員工工作服務年資滿5 年以上，本診所結清舊制退休金，結至95年12月31日止。此 費用撥入員工之薪資帳戶內…」等語，並經原告簽名及按捺 指印，此有上開同意書影本在卷為憑（見本院卷二第304頁 ）。
㈢、因應一例一休之規定，兩造於106年3月29日約定，往後每週 之週五為原告之休息日，週日為原告之例假日，原告配合門 診之正常工時時間，為週一至週四、週六，每日3個時段，
即上午9時至12時、下午2時30分至5時30分、晚上7時至10時 ，每日各9小時，每週共45小時（見本院卷三第147頁下方之 「門診時間表」所載）；自109年3月起，原告之正常工時上 班時段，改為星期一、三、六之每日3個時段，即上午9時至 12時、下午2時30分至5時30分、晚上7時至10時，每日各共9 小時，星期二、四為每日各2個時段，即下午2時30分至5時3 0分、晚上7時至10時，每日各共6小時，每週星期五為原告 之休假日，星期日為原告之例假日，合計原告每週正常工時 為39小時；另被告之門診時間，其中自98年起至106年2月止 ，為如本院卷三第147頁上方之「門診時間表」所載。㈣、原告對於被告所提104年8月至109年7月之攷勤表不爭執，有 上開攷勤表影本在卷為憑（見本院卷二第466-511頁）。㈤、被告於109年8月6日以勞基法第11條第2款業務減縮為由，終 止兩造間勞動契約。
㈥、兩造間勞動契約終止後，被告已交付資遣費429,420元、預告 工資71,570元及109年8月份之4個工作日薪資11,520元之支 票各1紙予原告，並經原告收受、兌領票款，有上開3紙支票 影本在卷為憑（見本院卷三第569-571、第581頁、卷四第12 0頁）。另被告已給付予原告歷年來之年終獎金，係如本院 卷二第309頁所載之金額（見本院卷三第234頁）。㈦、依勞動部勞工保險局109年11月23日保退五字第10913224430 號函所載（見本院卷二第242-257頁），被告就原告於109年 8月6日離職前之任職期間，為原告提繳合計534,443元之退 休金至原告之勞工退休金個人專戶；其後被告再於112年3月 27日，向勞動部勞工保險局提繳原告之退休金229,054元至 原告上開專戶，此有被證33繳款單影本內，屬於原告之提繳 金額明細在卷可參（見本院卷六第125-131頁）。㈧、被告之江婦產科診所登錄有1名藥師，符合醫療機構設置標準 第9條診所設置標準之規定，此有新竹市衛生局111年12月26 日衛醫字第1110033979號函在卷（見本院卷五第335-357頁 ）。
㈨、兩造有約定變形工時為每天9小時（見本院卷四第657頁）。四、兩造之爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告有無違 法調動原告職務及併班，致減付原告工資之情形?原告依民 法侵權行為及不當得利之規定，請求被告賠償其此部分之損 害，有無理由?㈡、原告之薪資結構，有無包含膳食津貼每月 3,120元及久任獎金每月5,000元？其於遭被告終止勞動契約 前之月平均工資應為多少？㈢、原告請求被告給付自104年8 月至109年7月間短付之加班費及工資等，有無理由？若有，
其金額應為多少？㈣、原告請求被告給付資遣費及預告工資 ，有無理由？若有，其金額應各為多少？㈤、原告請求被告 給付其特休假未休之特休工資，有無理由？若有，其金額應 為多少？㈥、原告請求被告給付年終獎金不足額，有無理由 ？若有，其金額應為多少？㈦、原告主張被告短少提撥其退 休金至專戶，有無理由?若有，其金額應為多少？爰予分別 論述如下。
㈠、被告有無違法調動原告職務及併班，致減付原告工資之情形? 原告依民法侵權行為及不當得利之規定，請求被告賠償其此 部分之損害，有無理由?
１、本件原告固主張被告自109年3月間起，違法將原先每週二、 四上午9時至12時醫師之門診時間取消，加以併班，致原告 每週需休此部分6小時無薪假而減少收入，被告該調動因違 反勞基法第10條之1之規定而無效，且對原告構成民法侵權 行為及不當得利，應就原告此部分減少之收入負賠償責任， 然為被告所否認，並辯稱如上。
２、按勞基法第10條之1，固規定雇主調動勞工工作，不得違反勞 動契約之約定，且應符合該條條文所規定之原則，否則其調 動無效。經查，被告聘用原告擔任藥師，核原告之工作內容 ，主要乃係配合被告之門診醫師診療後，病患用藥處方之調 劑、給藥；被告住院（含坐月子中心）、手術病患之相關用 藥調劑給藥，暨麻醉等管制藥品之管理、給藥及盤點，以及 病患之用藥諮詢等節，此為兩造所不爭執，亦有藥師法第15 條之規定可參。另因目前少子化之情形，被告主張其收治之 住院及手術等病患非多，應非虛妄，故原告之工作量主要乃 在於門診病患之用藥處方之調劑、給藥乙節，應堪採認。又 查，被告於109年3月前，固然每週醫師之門診時間，亦包括 週二、四上午時段9-12小時，被告並自109年3月起將上開二 個時段停診，已如前述，惟被告主張自109年3月間起，因新 冠疫情發生，門診就醫之病患數遽減等情，核應屬公眾週知 之事實，堪以採認，則被告主張其為診所之經營維運所必要 ，不得已將每週二、四上午醫師之門診時段停診，並非係針 對原告所為，亦非無憑。且查，被告雖自109年3月起，將門 診時間取消上開之2個時段，然並未調整、變動原告擔任藥 師之職務及其工作之內容並地點，經核亦與勞基法第10條之 1雇主調動勞工工作之規定無涉，應無原告所稱因違反該規 定致被告上開之調整無效，並對原告構成民法侵權行為或不 當得利之情形，則原告據此主張被告應就其上開之調整門診 時間，致原告工資減少，對被告負民法侵權行及不當得利之 賠償責任乙節，並無理由。
㈡、原告之薪資結構，有無包含膳食津貼每月3,120元及久任獎金 每月5,000元？其於遭被告終止勞動契約前之月平均工資應 為多少？
１、原告主張其每月之固定薪資結構，係包括時薪360元及膳食津 貼每月3,120元、久任獎金每月5,000元，並以其與被告於10 9年4月2日簽訂之勞動契約內，有約定久任獎金每月 5,000 元等為據，被告則否認上開膳食津貼及久任獎金屬工資，並 辯稱如上。
２、按勞基法所稱工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此觀 勞基法第2條第3款規定自明。次按「本法第2條第3款所稱之 其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、 紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、 特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常 性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療 補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客 之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀 等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被 保險人加入商業保險支付之保險費。九、差勤費、差勤津貼 及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經 中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，勞基 法施行細則第10條亦有明文。是以所謂工資，係勞工之勞力 所得，為其勞動之對價，並為經常性之給與，即足當之。３、經查，被告不爭執其自80幾年間雇用原告後，迄99年間診所 搬至目前之新址前，每月有給付原告以其上班日數，每餐60 元、每日2餐計算之膳食津貼約3,120元，準此，應認該等金 額係被告對在職員工按月為固定金額之給付，已具備「勞務 對價性」及「經常性給與」之要件，而屬工資之性質，非僅 係被告對員工之恩惠性給與。被告雖辯稱自99年間診所搬至 目前之新址後，已向員工表明不再發給該津貼，經原告同意 後，其仍繼續任職於被告診所，故原告不得再請求此部分之 款項，然此為原告所否認，且衡情勞雇雙方並未均能處於同 一對等之地位，本件於被告未繼續給與原告膳食津貼後，原 告於當時雖未積極為主張及請求，並繼續任職於被告，僅能 認定原告當時未積極主張其權利，不能因此反推原告當時業 已默示同意捨棄此部分膳食津貼之請求權。此外，被告就其 上開所辯未能進一步舉證證明，所述尚難以憑採，是應認每 月之膳食津貼3,120元，係屬原告應獲得工資之一部分。４、查，原告自80幾年間起至108年間為止，係連續多次與被告簽
訂為期1年或數個月期間之「工作契約書」，最後一份工作 契約書係約定工作期間至109年3月31日止，於109年4月2日 ，原告另與被告簽訂「勞動契約」，已如前述，並有該等工 作契約書及勞動契約影本在卷可參（見本院卷二第402-438 頁）。觀以前述之多份工作契約書中，均無約定被告應付予 原告之薪資，包括有「久任獎金」在內，且原告之薪資表上 （見本院卷一第36、155頁），亦均無每月久任獎金5000元 之記載。在上開之勞動契約，於第六條第㈣項久任激勵措施 ，固有約定「甲方（即被告）為激勵乙方（即原告）到職並 久任至少二年之期間，以期共同創造公司與員工的福利，規 劃相關激勵措施如下:1.久任獎金:分以下二部份，即⑴每月 新台幣5,000元整，於乙方與甲方約定之久任期間內，和當 月薪水一起發放；及⑵每年約1.5個月月薪之年度獎金，視表 現加減，惟該年度需服務滿一年（自乙方任職日起算），且 於該年度滿一年之當日仍在職…」（見本院卷二第430頁）， 惟被告主張:兩造係於109年4月間始簽訂上開勞動契約，先 前均係簽訂前述之工作契約書，雙方之權利義務關係應各依 所簽訂之上述契約內容為準，其他員工先前亦係與被告簽訂 工作契約書，於109年4月間始再換簽立勞動契約，因先前曾 有三位其他員工任職時與被告所簽之工作契約書，其契約條