臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1547號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅庭裕
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵續字第265號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1至3、12所示之物（含其包裝袋）均沒收。
事 實
一、丙○○與甲○○（業由本院另行判決）均知悉4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及氯二甲基卡西酮、 硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所 列管之第三、四級毒品，不得意圖販賣而持有，並知悉毒品 咖啡包常同時混合不同之毒品而成，其內可能含有二種以上 之毒品，竟與甲○○共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國109年11月2日 前之某時許，在不詳地點，以不詳方式取得附表編號1至3所 示之毒品咖啡包，並藏放於其位於新北市○○區○○○路00號24 樓之住處，復指示同住於該處之丙○○，持附表編號12所示工 作機，作為毒品交易聯繫之用，由丙○○負責於白天販售上開 毒品咖啡包，甲○○則負責於晚上販售上開毒品咖啡包，以此 方式共同持有上開毒品。嗣警於109年11月2日19時30分許， 持本院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得如附表 所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
又刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴 訟權，但如客觀上不能行使或放棄其對質詰問權之行使，法 院自仍得將該未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之依 據。本件證人甲○○於偵查中係以證人身分具結證述，被告丙 ○○及其辯護人既未釋明該偵查中之證述有何顯不可信之情況 ，依上開說明，該偵查中之證述自有證據能力。又被告及其 辯護人於本院審理時聲請傳喚證人甲○○到庭作證，嗣該證人 業經傳喚、拘提均未到庭，且被告及辯護人均表示無證據請 求調查，堪認被告已放棄其對質詰問權之行使，依上開說明 ，上開偵查中之證述，雖未經被告詰問，仍得採為本案認定 犯罪事實之依據。是辯護人辯稱上開偵查中之證述不得作為 本案認定犯罪事實之依據，並不可採。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：本案的毒品、手機 都不是我的，我沒有協助甲○○販賣毒品，我先前自白是因為 甲○○有告訴我，如果出事的話先幫他扛云云。經查，被告於 偵查中自白持上開工作機，協助同住於上址之甲○○於白天販 賣上開毒品乙節，核與證人甲○○於偵查中證稱：我有給丙○○ 工作機，我有叫他去送咖啡包，白天他負責去賣，晚上我去 賣等語（見109年度偵字第40809號卷第272頁）；證人即被 告同住上址之女友乙○○於偵查中證稱：甲○○有給丙○○一支工 作機，丙○○通常是白天去送毒品咖啡包等語（見同上卷第24 8頁）相符，復有如附表編號1至3所示毒品咖啡包及附表編 號12所示工作機扣案可佐，堪認被告此部分任意性自白與事 實相符。被告雖辯稱其係因甲○○先前要求其扛罪而自白云云 ，惟被告與甲○○係遭警方搜索而同時查獲，而甲○○為警查獲 時第一次警詢筆錄，雖全盤否認犯行，惟亦未供稱係被告所 犯，是被告辯稱扛罪而自白，顯有可疑。況被告初次翻供時 係供稱：之後甲○○出事了要我背，我現在不要認罪等語（見 110年度偵續字第265號卷第84頁），亦與其於本院辯稱甲○○ 事前告知扛罪乙節不符，是被告憑空否認其上開自白，顯非 可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項： 「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7 月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混 合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級 毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立 成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重 其刑至二分之一，最高法院111年度台上字第5256號判決參 照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例9條第3項、第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪 型態，已如前述。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第 5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪云云，容 有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變 更後之罪名及權利，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。
㈢被告就上開犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈣被告意圖販賣而持有之第三級毒品混合有如附表編號1至3備 註欄所示二種以上之毒品成分，應依毒品危害防制條例第9 條第3項規定，適用其中最高級別毒品即意圖販賣而持有第 三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為牟私利而為上開犯 行之犯罪動機，其所持有毒品數量非微，且混有數種毒品成 分，及與甲○○之角色分工等犯罪手段，其於警詢時自稱經濟 狀況勉持，於本院審理時自稱目前做工，與父母及配偶同住 等生活狀況，其另有其他論罪科刑紀錄，可見其品行欠佳， 其自稱高職肄業之智識程度，暨其改口否認犯行之犯後態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經送檢驗結果，確含 有如附表編號1至3所示各該毒品成分，有前開鑑定書1份附 卷可稽，均為違禁物，而其外包裝袋與所包裝之毒品，難以 完全析離，自均應依刑法第38條第1項規定併予沒收。另扣 案如附表編號12所示物品，為被告供本件犯罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。至送鑑耗損之毒品 既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，其餘附表編號4至11、1 3所示扣案物品，均無證據認與本案相關，爰不予宣告沒收 ，均併此敘明。
五、公訴意旨另以被告意圖販賣而持有3,4-亞甲基雙氧苯基丁基 胺戊酮（即附表編號1物品內之毒品成分）、附表編號4至6 、10所示毒品，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。惟其中3,4- 亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮，係於109年11月16日經行政院 公告增列為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，有內政部
警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1098026084號鑑定 書1份附卷可參（見109年度偵字第40809號卷第341至345頁 ），而被告於109年11月2日即已為警查獲，並將該毒品扣案 ，顯見被告行為時法律尚未有處罰持有該毒品之規定，自難 認被告有何此部分犯行。至附表編號4、5所示毒品，雖均經 檢察官於起訴書記載為毒品原料，然本件雖有查獲封口機1 台，但於現場並未查獲任何毒品咖啡包之空包裝袋，依卷內 事證，尚難認此部分毒品係被告或甲○○包裝前開毒品咖啡包 所餘，且此部分既未有如同欲販賣之附表編號1至3所示毒品 外包裝，自無從認定係其等意圖販賣而持有之毒品。另附表 編號6、10所示毒品，分別係甲○○及被告各自用以施用之毒 品，業據其等於警詢時供述在卷，亦難認係其等意圖販賣而 持有之毒品。惟上開部分若成立犯罪，與前揭認定有罪之意 圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，具有事實 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 鄭淳予
法 官 陳志峯峯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄔琬誼
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 愛迪達毒品咖啡包（驗前總淨重約319.67公克、驗餘總淨重約318.16公克） 73包 經檢驗含第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，另檢出第三級毒品3,4-亞甲雙氧苯基丁基胺戊酮成分，惟被告行為時尚未公告列為第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1098026084號鑑定書1份可參。 2 王老吉毒品咖啡包（驗前總淨重約170.73公克、驗餘總淨重約169.18公克） 26包 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1098026084號鑑定書1份可參。 3 AAPE毒品咖啡包（驗前總淨重約658.71公克、驗餘總淨重約657.13公克） 100包 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1098026084號鑑定書1份可參。 4 毒品原料（大，毛重約4.06公克） 1包 經檢驗含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日毒品證物鑑定分析報告1份可參。 5 毒品原料（小，毛重約0.75公克） 1包 經檢驗含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日毒品證物鑑定分析報告1份可參。 6 愷他命（毛重約0.55公克） 1包 甲○○所有，經檢驗含第三級毒品愷他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日毒品證物鑑定分析報告1份可參。 7 封口機 1台 8 子彈 4顆 9 現金 新臺幣2400元 丙○○所有 10 愷他命（毛重約1.90公克） 1包 丙○○所有，經檢驗含第三級毒品愷他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日毒品證物鑑定分析報告1份可參。 11 IPhone 銀色手機 1支 甲○○所有 12 IPhone 玫瑰金手機 1支 工作機，丙○○所有 13 IPhone 黑色手機 1支 丙○○所有
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