臺灣新北地方法院刑事判決
111年度原訴字第84號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱緯豪
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第5520號），本院判決如下：
主 文
朱緯豪犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。 事 實
一、朱緯豪明知愷他命為係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意，於通訊軟體WeChat（下稱微信） 張貼兜售第三級毒品愷他命之訊息，林子翔(所涉強盜犯行 ，另經本院以111年度原訴字第84號審理中)見朱緯豪所張貼 兜售第三級毒品之訊息後，先與朱緯豪聯繫並相約於民國11 0年12月10日6時30分許，在新北市永和區得和路與民族路口 ，以新台幣（下同）1萬1,000元之代價，交易5公克之第三 級毒品愷他命，雙方達成交易毒品之協議後。由黃鏡銘(所 涉強盜犯行，另經本院以111年度原訴字第84號審理中)駕駛 不知情之黃小明(另經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度 偵字第5520號為不起訴處分確定)所租賃之車牌號碼000-000 0號自小客車，搭載林子翔、黃小明，於110年12月10日6時3 0分前之某時許，抵達新北市永和區得和路與民族路口，林 子翔、黃鏡銘待朱緯豪上車後，林子翔即持開山刀架在朱緯 豪頸部，喝令朱緯豪交出第三級毒品愷他命，並稱「把毒品 交出來，我今天就是要搶你的毒品」，致朱緯豪不能抗拒， 遂任林子翔將第三級毒品愷他命5公克強行取走而未遂。二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告朱緯豪及其辯護人均未主張排除前 開證據能力（見本院111年度原訴字第84號卷，下稱本院卷 ，第258頁、第402至410頁），且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆 諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第5520號卷 ，下稱偵卷，第281頁；本院卷第402頁、第411頁），並有 監視錄影翻拍照片共11張、扣案之第三級毒品愷他命香菸、 刀械及毒品初步檢驗照片共18張、案外人黃小明所持用之行 動電話錄影影片暨譯文、被告朱緯豪之天主教永和耕莘醫院 乙診字第：乙0000000000號乙種診斷證明書等附卷可稽（見 偵卷第129至141頁、第145頁、第227至229），是前揭證據 均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事 實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品愷他命與同 案被告林子翔、黃鏡銘之過程中，既欲向同案被告林子翔與 黃鏡銘收取金錢並先行交付第三級毒品愷他命，此如前述。 是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行 之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與同案被告 林子翔與黃鏡銘間復無深刻交情或其他密切關係，僅係偶於 網路上交談而進欲行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認 定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈢據此，本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯 行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，依法不得販賣、過量持有。核被告朱緯豪所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪；而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未 主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成 累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要 ，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查， 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不 予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參 照）。查公訴意旨並未主張被告為累犯，亦並未主張或說明 被告等人應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意 旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本 來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料， 列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事 項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高 法院110年度台上大字第5660號裁定參照），附此敘明。
㈢被告如事實欄一所示，已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒 品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述 ，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈤辯護人於本院準備程序時稱被告有向警方指認毒品來源「何 振瑜」等語（見本院卷第259頁），然經本院函查後，經新 北市政府警察局永和分局函覆略以：本案經承辦員警據朱瑋 豪所述購毒時間、地點及交通工具等，比對監視器均無所獲 ，且朱嫌無法提供「何振瑜」之聯繫方式，致無法追查等語 ，有新北市警察局永和分局112年1月17日新北警永刑字第11 24132008號函暨職務報告在卷（見本院卷第271至273頁）， 顯見被告所指認之毒品來源未經查獲，而未供出其如事實欄 所示販賣第三級毒品未遂之共同正犯，就此部分，並無毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用。是本件被告並無毒 品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併予敘 明。
㈥爰審酌被告朱緯豪明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而
走險，販賣第三級毒品愷他命，所為非但違反政府為防制毒 品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮 性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身 心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身 心健康，並破壞社會治安，然考量被告於犯罪後始終坦承販 賣第三級毒品未遂之犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度， 家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及素行等 一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。