臺灣新北地方法院刑事判決
110年度易字第915號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳霈羽
選任辯護人 劉迦安律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第108
3號），本院判決如下：
主 文
陳霈羽犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳霈羽對外自稱塔位仲介公司業務人員，於民國108年3月26 日10時12分許，藉由隨機撥打電話之方式知悉王百山欲出售 其所有之靈骨塔位，竟利用王百山對自身之愛慕之意，且年 長可欺，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於同年 4月12日某時，向王百山佯稱：已找到買家可購買其所持有 之靈骨塔位，且買家是政府承包商，係為配合政府遷葬案， 惟因需要搭配骨灰罐出售，故應再加購骨灰罐，即可立即轉 售獲取豐厚利潤云云，致王百山陷於錯誤，交付現金新臺幣 （下同）27萬6000元予陳霈羽以購買2個骨灰罐；陳霈羽旋 向王百山續佯稱：有更為優惠之方案，適逢大型醫療美容業 者為了節稅，需要買塔位和骨灰罐來捐贈，王百山如以其所 有之靈骨塔位，加購骨灰罐出售予該業者，可獲利甚豐，且 其已談妥，保證買家一定會購買云云，致王百山陷於錯誤， 以其房屋向民間借貸後，於108年5月31日開立票面金額414 萬元之支票1紙（票號CK0000000號）交予陳霈羽，再次向陳 霈羽購買30個骨灰罐，合計交付441萬6000元予陳霈羽購買3 2個骨灰罐（單價13萬8000元）。惟陳霈羽事後未提供任何 管道供王百山出售塔位及骨灰罐，王百山始知悉受騙。二、案經王百山訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項、第159條之5分別定有明文。
二、證人即告訴人王百山於109年1月14日及110年2月3日偵訊時 證述有證據能力
辯護人於本院審判程序時，雖以證人即告訴人於偵訊時之證 述為審判外之陳述，而爭執其證據能力，然按刑事訴訟法第 159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據 能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。 是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須 再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說 明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」 時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104年 度台上字第1138號判決要旨參照）。辯護人雖否認證人即告 訴人於偵查中之陳述之證據能力（見本院易字卷一第187頁 ），然未主張或釋明上開證人即告訴人在偵查中經具結之證 言有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為 」之顯有不可信情況，查證人即告訴人於109年1月14日及11 0年2月3日偵訊時之證述，已經由具結擔保真實性，且證人 即告訴人對檢察官之問題均能為連續陳述，復無證據顯示其 有受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌筆錄作成之外部 狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，況證人王百山 業已到庭接受交互詰問，並讓被告行使對質詰問權，已完足 調查程序，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，認證人即告訴人於偵訊時經具結之證述應有證 據能力，而得採為判決之基礎。
三、又本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所 引用其餘性質屬於傳聞證據部分，被告陳霈羽及辯護人於本 院審理時均同意作為證據（見本院易字卷一第187至188頁） 。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前揭規定，應認為有證據能力。
四、本判決所引用之非傳聞證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式
所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告及辯護人充 分表示意見，自得為證據使用。至辯護人主張證人即告訴人 於警詢時、109年5月19日、同月20日、同年11月11日於偵查 中所為之證述、告訴人提供之LINE對話截圖5張、臉書翻拍 照片2張無證據能力乙節（見本院易字卷一第188頁），本院 並未將上開證據引為認定被告有罪事實之證據，故就辯護人 爭執上開證據之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此 敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時坦認不諱（見本院 易字卷二第34至35頁），核與證人即告訴人於偵訊及本院審 理時之證述相符（見偵㈠卷第133至139頁，偵㈢卷第19至21頁 ，本院易字卷一第274至283頁），復有告訴人之國泰世華銀 行帳戶存摺封面及內頁影本1份、名片正反面影本8張、告訴 人提供之手寫筆記3份、禮優開發有限公司統一發票影本2份 、支票翻拍照片1張、脫蠟琉璃生命寶座產品認證書1份、骨 灰罐寄託契約書32份、臺灣士林地方檢察署109年5月19日、 同月20日勘驗筆錄各1份、告訴人提供之簡訊截圖1張、臺灣 新北地方檢察署110年2月3日勘驗筆錄1份、士林區芝蘭段一 小段11776建號建物登記公務用謄本1份、汐止區拱北段170 建號建物登記公務用謄本1份、告訴人提供之名片正反面影 本4張、被告照片2張、報案三聯單1份、簡訊截圖及翻拍照 片5張、手寫筆記1份、告訴人提供之錄音檔隨身碟2個、錄 音檔譯文1份、本院112年4月18日勘驗筆錄及附件1份、禮優 開發有限公司設立登記表、變更登記表在卷可憑（見偵㈠卷 第43至117、143、145、147、149至179、195、197、205、2 07、209、223、225至229頁，偵㈢卷第26、27頁，偵㈣卷第13 、17、19頁，本院易字卷一第79至89、101至113、233、272 、287至294、299至313頁、證件存置袋、本院易字卷一末之 臺灣新北地方檢察署證物袋），足認被告前揭任意性自白核 與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所 為數次施用詐術及數次收取款項之行為，均係基於詐欺取財 之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉動間具時、空 上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為 數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為
當，僅論以單一之詐欺取財罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取所 需，竟貪圖一己私利，而對告訴人施以詐術，詐取告訴人之 財物，造成告訴人財產受損，且影響社會正常經濟交易安全 ，所為實應予非難；惟念其終能於本院審理程序時坦認犯行 ，態度尚可，且賠償告訴人200萬元，有本院公務電話紀錄 、中國信託銀行匯款申請書、華泰銀行跨行匯款回單各1紙 在卷可憑（見本院易字卷二第41、43、45頁），另考量告訴 人對本案量刑之意見（見本院易字卷二第34至35頁）；兼衡 被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述 之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院易字卷二第35頁） ，暨犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告辯稱其收受告訴人交付之錢，係交給當時販賣骨灰罐之廠商，其係抽取佣金等語（見偵㈠卷第16至17頁，本院易字卷一第189頁），核與證人廖緯恩於本院審理時證稱：被告之分潤經估算大約係156萬元等語大致相符（見本院易字卷二第24至25、28頁），此即為被告之犯罪所得，本應全數諭知沒收、追徵，然被告既已賠償告訴人200萬元，業如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就被告犯罪所得部分再予以宣告沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收或追徵。至告訴人所交付被告逾156萬元部分，無證據證明屬其所有或有事實上之共同處分權，自不沒收之，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁
法 官 鄧煜祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
卷宗對照表：
判決簡稱 卷 宗 名 稱 偵㈠卷 臺灣士林地方檢察署108年度偵字第15401號卷 偵㈡卷 臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27697號卷 偵㈢卷 臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3115號卷 偵㈣卷 臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第1083號卷
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