臺灣屏東地方法院民事判決
111年度訴字第660號
原 告 李見旺
訴訟代理人 鄭琇如
被 告 林淑芬
林鄭秋蘭
上二人共同
訴訟代理人 陳樹村律師
羅楊潔律師
被 告 吳瑞英
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年6
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林淑芬、林鄭秋蘭應分別將如附表編號1、2所示之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告吳瑞英應將如附表編號3所示之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告林淑芬、林鄭秋蘭各負擔百分之28，餘由被告吳瑞英負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262條第1項、第2項定有明文。經查，原告於民國112年6月2 6日言詞辯論期日以言詞撤回對於被告林正安之遺產管理人 即許瑞芳律師之起訴，且當場經被告林正安之遺產管理人即 許瑞芳律師同意，揆諸上揭法條規定，於法自無不合，應准 許之。
二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上如附表編號1 、2所示之抵押權，為訴外人林郭貴娘為擔保新臺幣（下同 ）700萬元債權，分別設定予其孫即被告林淑芬及其子林正 治，林郭貴娘死亡後，由其子林正安繼承取得上開142地號 土地所有權，林正治死亡後，則由被告林鄭秋蘭因分割繼承 而取得如附表編號2所示之抵押權。惟被告林淑芬及林正治 並未與原142地號土地所有權人林郭貴娘有何債權債務關係 。縱如被告林淑芬、林鄭秋蘭所稱，如附表編號1所示抵押 權所擔保者為一附期限之贈與契約，然其並未經登記，自非 抵押權效力所及，依抵押權從屬性原則，如附表編號1所示 之抵押權亦不存在。又倘若如附表編號1所示之抵押權有所 擔保之700萬元債權，其請求權消滅時效最晚已於101年11月
4日完成，經過5年除斥期間，抵押權亦於106年11月4日歸於 消滅。其次，同段147地號土地所有權應有部分4分之1，乃 林正安為擔保被告吳瑞英債權，設定登記如附表編號3所示 之最高限額抵押權予被告吳瑞英，並辦畢登記，然該最高限 額抵押權存續期間，並無抵押權所擔保之債權發生，縱有擔 保債權發生，其請求權消滅時效最晚於105年11月1日完成， 且經過5年除斥期間，如附表編號3所示之最高限額抵押權於 110年11月1日亦已歸於消滅。伊係林正安之債權人，依民法 第242條前段及第767條第1項規定，得代位許芳瑞律師即林 正安遺產管理人，請求被告林淑芬、林鄭秋蘭、吳瑞英分別 塗銷如附表編號1、2、3所示之抵押權設定登記等語。並聲 明：如主文第1、2項所示。
三、被告方面：
㈠被告林淑芬、林鄭秋蘭則以：林郭貴娘原欲將上開142地號土 地所有權應有部分各2分之1，贈與林正治及被告林淑芬，惟 因土地增值稅過高，故依當時之市價，設定700萬元之抵押 權予其2人，該抵押權所擔保之債權並非不存在。又林郭貴 娘上開贈與，係一附期限之贈與，以林郭貴娘死亡之時為始 期，其15年請求權消滅時效應自93年9月14日林郭貴娘死亡 時起算，加計5年除斥期間，如附表編號1、2所示之抵押權 實行期間，於113年9月14日之前，尚未屆滿，抵押權自尚未 歸於消滅，原告代位林正安之遺產管理人，請求被告林淑芬 、林鄭秋蘭塗銷如附表編號1、2所示之抵押權設定登記，於 法自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告吳瑞英則以：如附表編號3所示之最高限額抵押權，係林 正安為向伊借款，始為設定並辦畢登記，伊確有貸款予林正 安，金額至少1,169萬元，且林正安向伊借款時，曾簽發交 付4張本票作為擔保。又伊曾於本院102年度司執字第40167 號及111年度司執字第32940號民事執行事件，聲明參與分配 ，非未實行抵押權，上開最高限額抵押權尚未因經過5年除 斥期間而歸於消滅，原告代位林正安之遺產管理人，請求伊 塗銷如附表編號3所示最高限額抵押權設定登記，於法無據 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。。
四、得心證之理由：
如附表編號1、2所示抵押權為林郭貴娘設定予被告林淑芬及 林正治，林郭貴娘死亡後，由林正安繼承取得上開142地號 土地所有權，林正治死亡後，則由被告林鄭秋蘭因分割繼承 而取得如附表編號2所示之抵押權。如附表編號3所示之最高 限額抵押權，則為林正安設定登記予被告吳瑞英，有土地登 記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，是此部分事實，堪信
為真。本件之爭點厥為：如附表編號1、2、3所示抵押權是 否不成立或已歸於消滅？
㈠被告林淑芬、林鄭秋蘭部分：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務 人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不 動產賣得價金優先受償之權。民法第758條第1項、第860條 分別定有明文。抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在， 且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權 內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定。故設定抵 押權需以登記方法公示，其登記公示之內容包含特定之抵押 物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行 使權利（最高法院72年台上字第2432號判決先例意旨參照） 。另抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之 特定，尚包括所擔保債權之特定；已構成抵押權重要內容一 部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及 擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特 定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押 權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（ 最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。易言之， 物權之公示性及特定原則旨在保護交易之善意第三人（包括 後次序抵押權人），僅須抵押權所擔保之債權金額經登記特 定，即足以保護後次序抵押權人，應即不致令後次序抵押權 之設定陷於不安定狀態。又抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167號判決意旨參照）。亦即抵押權係從屬於債權而存在， 為從權利，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔 保之債權存在，而後抵押權始得成立，若所擔保之債權不存 在，抵押權亦不成立，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立。
⒉經查，如附表編號1、2所示抵押權擔保之債權為700萬元，有 土地登記謄本之記載可證，被告林淑芬、林鄭秋蘭雖辯稱如 附表編號1、2所示之抵押權係為擔保林郭貴娘與被告林淑芬 及林正治間之贈與契約，其設定登記擔保債權為700萬元， 係因設定當時上開142地號土地之市價為700萬元等語，然揆 諸上揭說明，抵押權有其公示性，抵押權登記事項必須明確 記載所欲擔保之特定債權之種類及金額，本件林郭貴娘與被 林淑芬及林正治間，並無系爭抵押權設定登記內容所載700 萬元之債權，竟仍為系爭抵押權之設定登記，基於抵押權之
公示性原則係兼為保護交易安全及善意第三人，如附表編號 1、2所示抵押權擔保之效力自不及被告林淑芬、林鄭秋蘭所 稱之贈與契約，且如附表編號1、2所示之抵押權既無所擔保 之債權存在，基於抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已為登記 ，亦不生抵押權設定登記之物權效力。依上，如附表編號1 、2所示之抵押權既不成立，則原告依民法第242條前段及76 7條第1項規定，代位許芳瑞律師即林正安之遺產管理人，請 求被告林淑芬、林鄭秋蘭塗銷如附表編號1、2所示之抵押權 設定登記，於法即屬有據。
㈡被告吳瑞英部分：
⒈按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明 文。所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債 務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固 無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行 為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益 ，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時 效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判決先 例意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。又前 開條文所謂實行抵押權，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押 物之裁定，聲請執行法院強制拍賣抵押物，或於他債權人對 抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，而就抵押物賣得價 金分配受償而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵 押物之裁定之情形在內。否則抵押權人祗須聲請法院為許可 拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法 律規定抵押權因除斥之經過而消滅之本旨有違（最高法院87 年度台上字第969號判決意旨意旨參照）。又消滅時效有中 斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間 未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法 院85年度台上字第646號判決意旨參照）。至於抵押權人雖 於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參 與分配，但如因抵押物經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償 抵押債權及執行費，無拍賣實益，而依強制執行法第80條之 1第1項，撤銷查封，將抵押物返還債務人，執行程序因而終 結者，既未將抵押物變價受償，即終結執行程序，與未實行 抵押權無異。
⒉經查，林正安以上開147地號土地所有權應有部分4分之1設定 最高限額抵押權300萬元，為其向被告吳瑞英借款之擔保， 並於88年11月6日辦畢登記，且林正安於88、89年間分別簽
發金額各為150萬元、14萬元、5萬元及1,000萬元之本票， 向被告吳瑞英借款1,169萬元，有土地登記謄本在卷可稽， 並有本票影本附於上開執行卷宗可參，應認林正安確有向被 告吳瑞英借款，故原告主張被告吳瑞英與林正安間並無抵押 權擔保之債權存在等語，並不可採。惟如附表編號3所示最 高限額抵押權之存續期間為88年年11月2日至90年11月1日， 其擔保債權15年請求權消滅時效，最晚應已於105年11月1日 完成，依此，倘被告吳瑞英未於請求權消滅時效完成後之5 年除斥期間內（即110年11月1日前）實行抵押權，依民法第 880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。對此，被告吳瑞英固 辯稱：伊於102年11月22日曾在本院102年度司執字第40167 號民事執行事件聲明參與分配，已實行抵押權，其既已於除 斥期間屆滿前實行抵押權，自難認系爭抵押權已歸於消滅等 語，惟揆諸上揭說明，本件被告吳瑞英雖於抵押權除斥期間 屆滿前聲明參與分配，然上開執行程序因拍賣無實益，遭撤 銷強制執行程序，執行程序因而終結，經本院調閱上開民事 執行事件卷宗查明無訛。是上開強制執行程序，既未將系爭 土地應有部分變價用以清償債務，執行程序即告終結，與未 實行抵押權無異，況其5年除斥期間，本不因被告吳瑞英聲 明參與分配而發生中斷或不完成而延長之效力，則被告吳瑞 英此部分之抗辯，自無可採。
⒊被告吳瑞英復辯稱：伊另於111年8月15日在本院111年度司執 字第32940號民事執行事件聲明參與分配，已於除斥期間屆 滿前實行抵押權，亦難認系爭抵押權歸於消滅等語，惟查， 被告吳瑞英此次係於除斥期間屆滿後聲明參與分配，如附表 編號3所示最高限額抵押權早已於110年11月1日歸於消滅， 被告吳瑞英自無從再為抵押權之實行。依上，被告吳瑞英既 於消滅時效完成後，經5年除斥期間未實行抵押權，如附表 編號3所示之最高限額抵押權即已歸於消滅。則原告依民法 第242條前段及第767條第1項規定，代位許芳瑞律師即林正 安之遺產管理人，請求被告吳瑞英塗銷如附表編號3所示之 最高限額抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第242條前段及第767條第1項規 定，代位許芳瑞律師即林正安之遺產管理人，請求被告林淑 芬、林鄭秋蘭塗銷如附表編號1、2所示之抵押權設定登記， 並請求被告吳瑞英塗銷如附表編號3所示之最高限額抵押權 設定登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜
法 官 高世軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 書記官 潘豐益
附表：
編號 不動產標示 設定登記日期 抵押權人 擔保債權金額（新臺幣） 債權額比例 1 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 86年11月4日 林淑芬 700萬元 1/2 2 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 86年11月4日 林鄭秋蘭 700萬元 1/2 3 屏東縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分4分之1 88年11月6日 吳瑞英 最高限額300萬元 全部