臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第176號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張選仁
選任辯護人 陳柏乾律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第8828號、第9851號），本院判決如下：
主 文
張選仁犯如附表「主文」欄所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、張選仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示時間、地點 ，以附表所示方式，分別販賣附表所示價格之甲基安非他命 予附表所示之人共計3次。嗣檢警對附表編號1所示購毒者持 用之手機門號實施通訊監察，並持搜索票至屏東縣○○鄉○○路 000號執行搜索，扣得張選仁所有VIVO手機1支(含門號00000 00000號SIM卡1張)，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。下列所引被告張選仁以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表 示同意有證據能力(本院卷第86頁)，就此等供述證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表所示犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱( 偵一卷第347頁至第349頁，本院卷第83頁至第89頁、第105 頁至第115頁)，核與附表「證據」欄所示證人於警詢、偵查 之證述相符，且有附表「證據」欄所示證據在卷可憑。尚有 VIVO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可佐。 ㈡被告本案犯行有營利意圖：
邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒 品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價 格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確是另基於某種非圖利本意之關係外，如無任何利益可圖， 被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予附表所示之 人之理。且被告於審理時自陳：「我販賣毒品是賺取量差， 因為我自己有在施用毒品。（本院卷第85頁、第111頁）」 顯見被告是藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取毒 品量差牟利甚明。
㈢綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本 案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠核被告附表編號1至3所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前為販賣而持有 甲基安非他命，是意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告如附表編號1至3所示犯行，犯意有別、行為互殊，應 分論併罰，論以3罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈附表編號1至3均構成累犯，且均應依累犯規定加重其刑： ⑴受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑
法第47條第1項定有明文。
⑵檢察官主張被告構成累犯，並提出刑案資料查註紀錄表作為 證據，被告、辯護人則表示對於檢察官以刑案資料查註紀錄 表作為證據沒有意見，不須檢察官再提出其他原始資料為證 (本院卷第85頁)。觀諸刑案資料查註紀錄表，被告前因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第663號判決 處有期徒刑5月、10月、10月、5月確定，於民國108年9月2 日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，於109年3月10日保 護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，堪以認定屬實。被 告於前案徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案之罪，為累 犯。
⑶檢察官主張被告應依累犯規定加重其刑，原因為被告構成累 犯之前案與本案為同質性犯罪，均為違反毒品危害防制條例 犯罪，侵害法益同質性甚高，顯見其刑罰反應力薄弱，欠缺 自我控管能力。被告之意見則為：「我知道錯了，希望不要 用累犯規定加重。(本院卷第86頁)」辯護人之意見則為：「 被告前案與本案犯罪時間沒有相差很多，認為不需要依累犯 規定加重刑度。(本院卷第86頁)」本院審酌被告前案與本案 均為違反毒品危害防制條例案件，前案為施用毒品案件，被 告執行之方式為入監執行，執行完畢後竟無法遏止被告再觸 犯毒品危害防制條例，且本案罪質更重於前案，堪認被告對 刑罰感應力薄弱，並無反省之意。被告並無因加重本刑致生 所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本案應依累犯規定加 重其刑。
⑷再者，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均 無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號刑事 裁定意旨參照)。故被告如附表編號1至3部分雖均構成累犯 ，且本院認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟毋庸 於主文中為累犯之諭知，附此敘明。
⒉附表編號1至3，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用 ：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查 及本院審理時均坦承附表編號1至3所示犯行已如前述，此部 分均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊附表編號1至3，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供 出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫。被告供出毒品來源1人（因涉及另案故
不揭露毒品來源綽號，詳如本院卷第85頁，下稱上手），惟 其僅提供上手綽號，並未提供真實姓名、年籍、聯繫方式一 節，有屏東縣政府警察局內埔分局112年4月20日內警偵字第 11230924200號函可憑(本院卷第79頁)，本案犯行自無適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地甚明。 ⒋本案並無刑法第59條規定之適用：
被告及辯護人雖請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌 減其刑，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行 使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕， 認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以 審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響 社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒 品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍執意販賣第二 級毒品予他人共3次，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他 人之不良影響。況被告自86年起有多次違反麻醉藥品管理條 例、毒品危害防制條例之前科紀錄，素行不佳。附表編號1 至3部分經累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項減刑後 ，最輕刑度為有期徒刑5年1月，已無過重情事。考量被告自 陳其家庭、經濟、身體狀況等一切狀況，本院仍認被告販賣 毒品時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人 同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告所為尚 無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則， 自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。 被告本案犯行，同時有1種加重事由、1種減輕事由，故依上 開規定先加重後減輕之。
㈢量刑：
以行為人之責任為基礎，審酌被告除上述構成累犯前科不重 複評價外，尚有竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻 醉藥品管理條例、傷害、違反毒品危害防制條例等前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳。被告無 視國家毒品禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，將毒品之 害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣 第二級毒品對象2人、販賣次數3次，販賣毒品價金共新臺幣 (下同)3,000元，所為實應非難。被告坦承犯行，對節省司 法資源有所助益。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況
（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第112頁）等一切 情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈣本院不定被告應執行刑及原因：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。被告本案 所犯之罪為數罪併罰之案件，依上揭裁定意旨，為被告之利 益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。三、沒收：
㈠犯罪所用之物：
⒈犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4項定有明文。
⒉被告有使用未扣案手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)為 附表編號1所示犯行。被告雖陳稱該手機是其向案外人胡金 山借用(本院卷第85頁)，惟該門號申辦人是案外人胡金山之 女即案外人胡薇琦，此有通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查 詢結果各1份可憑(他卷第197頁至第199頁)。而案外人歐詩 芸卻稱：「該門號是我跟別人購買，至於是向何人購買已經 忘記，案發時是我借電話給張選仁使用。(警卷第6頁)」被 告、案外人歐詩芸所述互相歧異，亦與卷內書物證有不符之 處，難以認定該手機及門號確實屬於案外第三人所有、屬於 何第三人所有。且本案自檢警偵辦、起訴直至本院辯論終結 ，均無第三人向本院主張為未扣案手機1支及門號000000000 0號SIM卡1張之所有權人，況本院依下述證據認為該手機、 門號於案發時屬被告實際上支配使用之物，故並無依職權開 啟第三人參與沒收程序之必要。
⒊依照屏東縣政府警察局內埔分局偵查報告(他卷第153頁)所載 ，門號0000000000號手機，於110年7月1日至110年12月27日 期間，基地台位置經常出現於屏東縣○○鄉○○路00號，每日第 一通、最後一通電話之基地台位置多出現於此址，此址距離 被告戶籍地甚近，堪認此段時間應都是被告在使用此門號。 再依照通訊監察譯文（警卷第171頁至第172頁）顯示，於附 表編號1案發當時，該未扣案手機、SIM卡顯是被告所支配、 使用與他人通話之物，被告有事實上處分權。綜合上述，未
扣案手機1支及門號0000000000號SIM卡1張應依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告所犯附 表編號1所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋而扣案VIVO手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，被告自 陳是其所有，供其附表編號2、3所示犯行所用之物（本院卷 第85頁），故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被 告所犯附表編號2、3所示罪刑項下宣告沒收。 ㈡犯罪所得：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。附表「交易金額」 欄所示價金，分別為被告附表編號1至3所示犯行犯罪所得且 未扣案，依前開規定，分別於被告所犯附表編號1至3各罪刑 項下宣告沒收，且因販毒所得為新臺幣，並無不宜執行沒收 之情形，亦無價額可言，故於全部或一部不能沒收時，追徵 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 吳品杰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11131773302號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署111年度他字第349號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8828號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9851號卷 聲羈卷 本院111年度聲羈字第160號卷 偵聲卷 本院111年度偵聲字第141號卷 本院卷 本院112年度訴字第176號卷 附表：
編號 購毒者 交易毒品時間、地點 交易方式 交易金額 證據 主文 1 潘正揚 110年10月30日下午5時許，在屏東縣○○鄉○○路○段000號前 張選仁以門號0000000000號手機聯繫潘正揚持用之0000000000號手機，潘正揚於左列時間前往左列地點，由張選仁交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予潘正揚，潘正揚再於同日晚間8時6分許，委託李顏警至左列地點將右列毒品價金交予張選仁，完成第二級毒品甲基安非他命交易1次。 1,000元 ①證人潘正揚於警詢、偵查之證述（警卷第25頁至第29頁，他卷第361頁至第363頁、第449頁至第453頁、第467頁至第468頁，偵一卷第303頁至第304頁） ②證人李顏警於警詢、偵查之證述（他卷第393頁至第397頁、第433頁至第435頁） ③通訊監察譯文1份（警卷第171頁至第172頁） ④指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、編號年籍對照表2份（警卷第141頁至第146頁、第165頁至第168頁） 張選仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 黃郁傑 111年7月10日晚間8時許，在屏東縣○○鄉○○路00號馬路旁 黃郁傑以其手機通訊軟體通話功能撥打張選仁使用之門號0000000000號手機，雙方約見於左列時間、地點，張選仁赴約後交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃郁傑，黃郁傑交付右列毒品價金予張選仁，完成第二級毒品甲基安非他命交易1次。 1,000元 ①證人黃郁傑於警詢、偵查之證述（警卷第31頁至第33頁，他卷第471頁至第474頁，偵一卷第307頁至第308頁） ②手機LINE對話紀錄截圖1張（偵一卷第77頁） ③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、編號年籍對照表1份（警卷第155頁至第158頁） ④屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第105頁至第111頁） 張選仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 扣案VIVO手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 3 黃郁傑 111年7月17日下午4時許，在屏東縣○○鄉○○路00號馬路旁 黃郁傑以其手機通訊軟體通話功能撥打張選仁使用之門號0000000000號手機，雙方約見於左列時間、地點，張選仁赴約後交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃郁傑，黃郁傑交付右列毒品價金予張選仁，完成第二級毒品甲基安非他命交易1次。 1,000元 ①證人黃郁傑於警詢、偵查之證述（警卷第35頁至第37頁，他卷第471頁至第474頁，偵一卷第307頁至第308頁） ②手機LINE對話紀錄截圖1張（偵一卷第76頁） ③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、編號年籍對照表1份（警卷第155頁至第158頁） ④屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第105頁至第111頁） 張選仁販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 扣案VIVO手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。