臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度金重訴字第1號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鞠琮麟
郭侑旻
選任辯護人 葉武侯律師
被 告 郭政綱
前列鞠琮麟、郭政綱共同
選任辯護人 杜海容律師
被 告 林秉豐
選任辯護人 黃子芸律師
(法扶律師)
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第11205號）本院判決如下：
主 文
鞠琮麟共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰伍拾貳萬柒仟捌佰壹拾伍元，與郭侑旻連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭侑旻共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰伍拾貳萬柒仟捌佰壹拾伍元，與鞠琮麟連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭政綱共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾伍萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林秉豐共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達
新臺幣壹億元以上，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、鞠琮麟、郭侑旻為夫妻關係。郭政綱為郭侑旻之胞弟。鞠琮 麟自108年任台北新店國防部資通電軍指揮部督察室擔任少 校監察參謀官，郭政綱及林秉豐亦均任軍職，郭政綱、林秉 豐具有同袍關係。
二、鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐均明知非銀行不得經營收 受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東或其他名 義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟因郭 侑旻任職某知名化妝品公司，又鞠琮麟、郭政綱、林秉豐均 任軍職，竟共同基於非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡 ，由鞠琮麟使用名為「愛拚才會贏2.0」之LINE社群（下簡 稱:上開群組），以投資化妝品生意需用長短期資金，分一 年期購入化妝品資金50萬元、每月可得利潤2萬5000元不等 之「長期」投資方案及節慶檔期搶購化妝品之資金10萬元、 每月約可得3000元至1萬2000元之「短期」投資方案之高額 利潤為誘因（予各投資人之詳細利潤如附表二所示），招攬 鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐如附表一所示之同袍或親 友參與上開保證獲利方案，收受資金，合計吸金民間資金金 額達2億2101萬1027元（各被害金額詳如附表所示）。渠等 共同以此方式非法吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之利息。嗣於109年11月中，因郭彥宏發覺鞠琮麟、郭侑旻 經營方式類似老鼠會而有異常，遂要求鞠琮麟及郭侑旻於10 9年11月30日退回其投資款項，鞠琮麟、郭侑旻未理會且於1 09年11月30日晚間，由郭侑旻在上開群組張貼:「今年收最 後一批短期囉!利潤是10萬35000走一個月，要的+1」之訊息 。郭彥宏始驚覺受騙而委由魏大千律師、龔英斌律師提出告 訴。
三、案經郭彥宏委由魏大千律師、龔英斌律師提出告訴及法務部 調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，被告等人及其等辯護人於本院準備程序中對該等 證據之證據能力均表示無意見而不爭執或於本院調查證據時 ，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第142、145、 147、150頁、本院卷三第51頁），且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐違反銀行法認定犯罪 所憑證據及理由：
一、訊據被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐固坦認有招攬上 開如附表所示之人參與投資之事實不諱，惟被告鞠琮麟、郭 侑旻、郭政綱自始均矢口否認有何違反銀行法之事實，被告 林秉豐於偵查與本院第一次準備程序中坦認犯罪（參110年 度他字第1674號卷三第173頁、本院卷一第149至150頁）， 後翻異前詞。被告鞠琮麟辯稱:「我對銀行法不了解。」云 云（見本院卷一第141頁），其辯護人為其辯稱:「卷內事證 及LINE對話可以看出被告有針對特定人並非銀行法所規定的 不特定的人，且被告並沒有保證投資沒有風險，從LINE的對 話記錄可以看出只是針對特定人詢問，且每一次參加投資的 利潤都不一樣這部分跟銀行法之規定也不一樣」等節（見本 院卷一第141頁）。被告郭侑旻之辯護人為其辯稱:「被告是 經營買賣化妝品的投資並非一般違法吸金或老鼠會等違法行 為。簡訊的內容是投資金額範圍太大時被告郭侑旻才會釋出 部分供群組認購，群組裡面的友人並不是任何人都可以參加 ，還有加入群組的人被告也沒有獲利的保證，所以被告所為 跟銀行法第29條第1 項規定的要件並不符合」等節（見本院 卷一第144頁）。被告郭政綱之辯護人為其辯稱略以:「被告 郭政綱有跟林秉豐說過當月如果無法賺錢可能無法獲利也可 能會虧損，被告在讓其他人加入投資時是有提醒投資是有風 險的」等節（見本院卷一第147頁）。被告鞠琮麟、郭政綱 辯護人另具狀辯稱略以:「被告郭侑旻確係實際從事知名品 牌化妝品及保養品之實物買賣，並非向投資者訛稱或詐稱從 事化妝品買賣以吸收款項。另每位投資者被告鞠琮麟、郭侑
旻所給的利潤不同係因周年慶、檔期不同所生，投資人應明 知投資當然有風險。另被告鞠琮麟、郭侑旻案發後積極和解 ，有和解書12紙附於偵案卷中，其中列於被告郭政綱名下之 林秉豐及古丞祐係因結算後，尚有得利，故未再要求被告補 償，故無和解書。起訴書未扣除被告鞠琮麟已匯還投資者之 金額，堆疊計算被告等人收受之投資款項，金額之計算尚有 未公」等節。（見本院卷一第159至167頁）。被告郭侑旻辯 護人另具狀為被告郭侑旻辯稱略以:「被告郭侑旻確實有經 營化妝品買賣，絕非吸金公司或老鼠會。投資金額較大，被 告無法完全吃下時，始釋出部分供群組認購，並非任何人均 可順利加入，縱使加入亦無獲利保證。」等語（參本院卷一 第169至177頁）。被告林秉豐其辯護人具狀為其辯稱:「被 告林秉豐主觀上不知邀約他人投資有違反銀行法，乃基於好 康分享之心態，被告林秉豐從蘇俊凱、邱清偉、林尹傑獲得 數千元之利益，因認為那些是正常投資獲利所賺取之錢，所 以才會賺取一些利差，被告林秉豐並無與公司共同經營收受 存款業務。並請考量被告林秉豐事後已與五名被害人和解， 不法利益僅數千元，且與被害人達成和解(被證一)，若認被 告林秉豐成立犯罪，請依照刑法第59條酌減其刑並諭知緩刑 」云云（參本院卷第179至181 頁）。
二、鞠琮麟、郭侑旻以化妝品長短期投資為名，由鞠琮麟、郭侑 旻、郭政綱、林秉豐等人分別招募如附表一所示之人，直接 或輾轉匯款予鞠琮麟、郭侑旻，並由鞠琮麟、郭侑旻、郭政 綱、林秉豐及不知情之謝瑞鴻、羅春敏約定給予如附表二所 示之紅利之事實，業據鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐於 警詢、偵查、審理中供述明確，核與附表一之被害人等即證 人郭彥宏、謝瑞鴻、陳惠婷、羅云佃、羅春敏、池素真、黃 家豪、林亨芬、蘇仁傑、蘇俊凱、陳0輝、吳怡瑩、賴佳旻 、邱清偉、吳筆智、鄭景陽、古丞祐、岑于洋、陳帝維、謝 明翰、許嘉峻、陳敬富、姚忠其、劉慶春、洪惠君（洪仲賢 ）、葉佩庭（李雅婷）、李丞浩、陳譔幀、劉詔元、馮博舜 、曾國炫、林義翔、朱旭庭、林孟潔、林哲安、李俊龍、孫 鈺婷、林建鈞、林尹傑、林莉娟之證述情節大致相符，並有 如附表二所示之「證據出處」欄所示之證據在卷可參。從而 ，上開事實堪以認定。
三、被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐雖以前詞置辯，（一）然查:
1.本件訊據證人郭彥宏於審理中證稱略以:有保證獲利，每 個月會按時，比如10月25日投資進去，下個月的11月25日 就能拿到獲利，依照投進去的金額、時間拿取相對的獲利
。2020年11月開始沒有領到獲利從投資一直到109年11月 間，中間都有固定領到獲利但後面有些金額他會說服你再 投資，所以銀行往來上會看到數目跟投資金額有點對不上 ，假設我投資100，他應該還給我108，他會告訴你先還8 萬元，然後問你這8萬元要不要再投資，因為下一筆獲利 可能是9萬元，後面越投資越高，一直付進去，付進去的 原因就是獲利越來越高等語。
2.證人洪惠君證稱略以:（透過葉佩庭結識鞠琮麟）鞠琮麟 跟我講化妝品買賣投資50萬元，大概一個月給我2萬元。 從我投資段期間，當初說的獲利都有固定給我。鞠琮麟詳 細講的投資內容是投資50萬元大概獲利23000、24000元， 假設一個月後退，本金、獲利會一起退等語。
3.證人謝瑞鴻於審理中證稱略以:當時鞠琮麟跟我講投資50 萬元，每月有25,000元的利潤，我107 年10月投資第一筆 50萬元，投資以後每月獲利固定，依照你們當時的約定我 沒有賠錢的情形，他都有固定給我錢等語。
4.證人許嘉峻證稱略以:我跟鞠琮麟是好朋友，經常假日聚 在一起，我詢問他賺錢的機會，他問我有沒有興趣，他估 算大概10萬元每月大概有3000元或3500元的利潤，50萬元 就按比例計算。每個月會按照投資款項依照原來約定的利 潤匯款到我帳戶匯給鞠琮麟的錢是從我帳戶匯出匯款給我 的利潤。利率估算的方式幾乎是10萬元有3000元利潤等語 。
5.證人劉慶春證稱略以:當時他跟我講先給我一個基本數，1 0萬元大概2000元左右，有多賺或賠會再跟我講。我聽完 覺得比定存高，雖然有風險。我從105年開始投資到110年 1月每月都有匯款進來，都有獲利金額，金額基本上就是1 0萬元每月有2000元利潤，利潤不一樣，但都有利潤等語 。
6.證人陳敬富於審理中證稱:我提到覺得投資方案利潤還不 錯，他跟你講的利潤大概是50萬元得到大概25000元，109 年7 月至12月的每個月都有獲利，而且獲利情形不錯。 應該是每個月都有獲利。算起來每50萬元超過25000元的 獲利。等語。參諸前開證人郭彥宏、謝瑞鴻、洪惠君、許 嘉峻、劉慶春、陳敬富於審理中之證述，對於被告鞠琮麟 、郭侑旻、郭政綱、林秉豐等人之化妝品，均係因被告等 人以保證獲利方式而參與被告等人之投資方案，且自投入 資金迄至案發後，均定期自被告鞠琮麟、郭侑旻處獲得高 於銀行定存之收益，此節適與被告郭侑旻於調詢稱:「我 給投資人的獲利是以月結方式計算，所謂獲利3萬5000元
只是平均值，多了我不會給，但少了我會用自己的錢儘量 補充到獲利金額」等語相符。
（二）又附表一之被害人等事實上均無需負擔任何投資之虧損， 即可按期限獲取投資時與被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、 林秉豐約定之固定利潤，與一般投資人就其選擇之投資工 具必須自負盈虧之常態迥異。再參佐以附表一之被害人中 ，無論長短期投資，經換算年利率幾乎均高達20 %以上， 且多數投資人再將賺得款項投入更高獲利之投資方案，此 有附表二證據出處之各該被害人之匯款紀錄可參。足認鞠 琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐係以高額之獲利吸引不特 定人參與投資，且各該方案所約定給付之現金紅利，參酌 當時107至109年間之經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超 額（詳見後之說明），而已足以影響一般投資人參與之意 願，按諸前揭說明，鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐所 約定給付之現金紅利與報酬，與原本顯不相當無誤。況被 告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐均智慮成熟之人，均 明知參與投資者之投資意願均繫於投資報酬之多寡及風險 有無，本件就其等向客戶收受投資款項之行為，客觀上與 銀行經營存款業務無異，渠等上揭行徑已違背吸收大眾資 金應受國家監督之法令，應屬無疑。
（三）渠等辯護人固以前詞置辯，然查:
1.被告鞠琮麟、郭侑旻向多數人或不特定人吸收資金。 （1）按「行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各 種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實 ，此等違法行為，該當於違反銀行法第29條之1規定，成 立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪 ，銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之 權益，及有效維護經濟金融秩序，祇須未經依法核准許 可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀 構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪。 （2）查被告鞠琮麟、郭侑旻規劃投資內容、方式、獲利制度 及說明交易操作模式等內容，且向親朋好友或藉由親朋 好友再向不特定人介紹、說明，以此方式招攬他人參與 投資，且其等不論是自己邀約或藉由郭政綱、謝瑞鴻、 林秉豐招攬他人參與上開投資案時，均並未限定投資人 之資格、條件及人數等限制，顯有對不特定多數人招攬 投資之情形。被告鞠琮麟、郭侑旻辯護人為被告辯稱被 告等人並未向多數人或不特定人招攬投資云云，顯有誤 會。
2.被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐吸收資金之總金額超 過1億元。
（1）犯罪所得之計算含報酬及獲利再度投入、共同被告投資 之金額。
① 按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在於處罰行 為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則 其所稱「犯罪所得」，解釋上自應以行為人對外所吸收 之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之 利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存 款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付 相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人 之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金 額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返 還被害人之本金若予扣除，而尚未返還之本金不予扣除 ，理論上亦有矛盾。且若將已返還或未來應返還被害人 之本金均予扣除，亦可能發生無犯罪所得情形，自與上 揭銀行法第125條第1項後段之立法意旨有悖。從而，行 為人於對外違法吸收取得資金時，已然犯罪既遂，從而 被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還， 既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得 時，自應計入，而無扣除之餘地（參見最高法院102年度 第14次刑事庭會議(二)決議）。又未經允許之收受資金 行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩 序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法 吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行 法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法 定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而 有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無 扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬 、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即無予扣除之餘 地（最高法院103年度台上字第4187號判決理由參照）， 即銀行法第125條所謂犯罪所得應包括「因犯罪直接取得 之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益」（詳銀行法第125條修正說明二），即 原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬 「犯罪所得」，如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法 第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後 損益計算之，亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違 反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計 算問題，無扣除上開營業成本（最高法院98年度台上字
第260、3621、3639號，99年度台上字第607、2664號，1 00年度台上字第1137號等判決意旨，另最高法院102年度 第13次刑事庭會議(二)決議及理由參照）。 ②又依照銀行法第125條第1項後段之規定吸收之資金，其犯 罪所得達新臺幣1億元以上者，加重其刑責，而共同正犯 之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為 成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品 ，如何說服多數人或不特定之人購買，共同正犯之投資 行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸 下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣 除，如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣 除，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有 裁量空間，共同正犯所投資之資金無須扣除；另被害人 所投資之本金；依約定返還之部分固係民法上有效約定 ，若返還投資人本金部分應自犯罪所得中扣除，豈非實 際上相當無犯罪所得，此將形成只要返還本金全部，實 際上，不論違反銀行法不法吸金的行為時間長短及金額 多寡，則犯罪所得即愈少，甚至完全無犯罪所得的不合 理現象。則銀行法第125條規定必將形同具文，毫無規範 可言。故返還本金部分，自屬被告因犯罪直接取得之財 物，應計入犯罪所得；且投資人並無義務無償將資金貸 予被告使用，並且無息償還；且耗費司法資源、爭訟時 間成本及資金無法返還之風險，若認定為「返還本金」 或「給付相當或高於本金」一部分之行為可自犯罪所得 中扣除，對投資人不甚公允，是約定返還本金，係由當 事人約定，與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除；再者， 該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物 或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財 產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價 或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第 125條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利 用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事 後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表 示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬 、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之 對價，自無扣除之必要；而未經允許之收受資金行為以 刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社 會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之 可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資 金獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億
元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序 重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無 關，本無扣除成本之必要；吸金金額逾1億元，事後謹慎 經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資， 致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典 ，此豈符事理，當非立法意旨不符人民法感情，有罪刑 失衡之虞；且以犯罪行為既遂之時點觀之，於經營收受 存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款 數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利 或辦理退股支出（參見臺灣高等法院暨所屬法院99年法 律座談會刑事提案第14號討論結果）。
③ 據上，被告鞠琮麟、郭侑旻縱然將附表一之被害人獲利款 項連同本金匯還，仍應計入犯罪所得內，而不須扣除， 且被告林秉豐部分亦應計入被告等人之犯罪所得，應屬 無疑。是辯護人為被告辯稱，起訴書未扣除被告鞠琮麟 已匯還投資者之金額，堆疊計算被告等人收受之投資款 項，金額之計算尚有未公云云，顯屬誤會。
（2）本件被害人共計43人、合計收受投資款項計達2億2101萬 1027元（詳如附表一所載），因之本件被告鞠琮麟、郭 侑旻、郭政綱、林秉豐之犯罪所得確已達1億元以上之事 實，堪以認定。
3.被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐係基於共同犯意聯絡 。
（1）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（ 最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），即共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號）。又按共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且 不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 （最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號 判例意旨參照）。
（2）查被告林秉豐經手收受、轉交投資人之投資款項，並協 助向其他投資人解說投資獲利方式，又收受紅利，被告 林秉豐已參與利用上開投資案吸收投資人資金之分工。
申言之，被告林秉豐招攬其相識之親友（即附表一編號1 0、15、41、42、43）投資鞠琮麟、郭侑旻，並領取相當 佣金，兩相結合作用，遂行鞠琮麟、郭侑旻對外吸收資 金及擴散其影響金融秩序之結果，是以，被告林秉豐即 共同基於發展鞠琮麟、郭侑旻業務之合同意思認識範圍 內，各自招攬不同投資人，而相互利用彼此行為，共同 完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，自屬共同正 犯。是被告林秉豐辯稱僅從蘇俊凱、邱清偉、林尹傑取 得數千元之利潤，認為那些是正常投資獲利所賺取之錢 ，所以才會賺取一些利差云云，所辯尚無足取。四、綜上所述，本案被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐為向 不特定多數人吸收資金，乃推出化妝品長短期投資方案，而 以收受投資名義，向不特定多數人吸收資金而約定給付與本 金顯不相當之現金紅利與報酬，共同經營相當於收受存款之 業務，事證已臻明確，被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉 豐之共同違反銀行法之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑：
一、按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」銀行法 第29條第1項規定甚明。又銀行法第5條之1明定：「本法稱 收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定 返還本金或給付相當或高於本金之行為。」所謂經營收受存 款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言 。另銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以 是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金 額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為認定標準 ，而銀行法於78年7月17日修正公布同時增訂第29條之1規定 ：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 。」。考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司 等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收 社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外 之業務，為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融 秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必 要，違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人 與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或 其他報酬，參考刑法第344條重利罪規定，併予規定為要件 之一，以期適用明確。參以該次修正同時增訂第5條之1規定 ：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資
金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」已將 存款之定義，於立法上為明確之規定。
二、次按銀行法第29條之1之立法理由，既已詳為說明該條條文 係參考刑法第344條重利罪規定，而將行為人與投資人約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，併 予規定為要件之一。從而，該條條文所謂「與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件，自可參照最 高法院27年度上字第520號判例係對刑法第344條重利罪「與 原本顯不相當之重利」構成要件所為之闡明意旨，亦即行為 人與投資人約定或給付屬「與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者」，應係指「就原本利率、時期核算及參 酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額 者」而言。又銀行法第125條處罰規定係著重於國家金融市 場秩序之維護，且刑法重利罪亦無以民法所定最高年利率作 為限制標準，自不能逕以民法所定之最高年利率為認定該條 所謂「與本金顯不相當」之判斷標準（最高法院100年台上 字第524號判決意旨參照），故應以金融機構之存款利率作 標準，而不能以金融機構之放款利率作比較。又依臺灣銀行 股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、第一金融 控股股份有限公司、華南銀行、彰化商業銀行股份有限公司 112年公告之3年期定存利率（係銀行最優惠存款利率），均 未超過2％，此有五大行庫平均存放款利資料一份可參，而依 據近年之經濟發展，近5年之各年期定存利率亦同，此為眾 所周知之事。查本件被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐 等人假以化妝品買賣之長短期投資之話術，以年利率相當12 %至120%不等之紅利，向不特定人招攬投資，此較一般銀行 之最優惠存款利率高之甚多，自有「與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬」之行為，應可確認。三、又查本件鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐招攬不特定人參 與等投資長短期投資化妝品方案，從事以收受投資名義，向 不特定多數人吸收資金，給付與本金顯不相當之紅利與報酬 ，而經營相當於收受存款之業務，違反上開銀行法第29條第 1項及第29條之1規定，犯罪所得達2億2101萬1027元（如前 所述），是犯罪所得已達1億元以上，應依同法第125條第1 項後段論處，檢察官引用同條前段規定，應屬有誤，業經檢 察官更正，併此敘明。（前經本院於111年10月25日審理中 告以被告等人所犯罪名，已無礙於被告等人防禦權之行使） 。而被告鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱、林秉豐就上開犯行具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第 3295號判例意旨參照）。又刑法學理上所稱之「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個 同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」 係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成 要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反 覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成 罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行 為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害 法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數 之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意 ，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」） 。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構 成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之 構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特 性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。 故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否 出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟 酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰 公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年 度台上字第3093號判決意旨參照）。違反銀行法第29條第1 項以「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件， 自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人， 具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合 犯中之營業犯類型，為實質上一罪。是被告鞠琮麟、郭侑旻 、郭政綱、林秉豐先後自107年10月間起至109年11月間為警 查獲時止，多次招攬投資人之違反銀行法犯行，均係基於吸 收資金而經營相當於收受存款業務之單一決意而為，為實質 上一罪，僅論以一罪。
五、被告林秉豐之自白減輕:
按銀行法第125條之4第2 項前段規定「犯第125條、第125條 之2或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯 罪所得者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而 限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，惟為考量所謂 犯罪所得之數額或須至審判中方能確定，苟偵查中所繳數額 較審判中認定犯罪所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異
，徒生爭議，故被告須於偵查中自白，並於最後事實審言詞 辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者，始有該項減輕其刑規 定之適用。且惟有於「最後事實審言詞辯論終結前」，方得 由事實審法院審理調查有關被告有無犯罪、犯罪所得之數額 、是否已於偵查中自白及有無自動繳交全部犯罪所得等屬於 事實審認定事實之範疇，以決定有無銀行法第125 條之4第2 項規定之適用而據以減刑。是銀行法第125條之4第2 項規定 繳交全部犯罪所得之最後時點，自應以在案件判決確定前之 「最後事實審言詞辯論終結前」之審判中，方有其適用（最 高法院108年度台上字第1901號判決意旨參照）。查被告林 秉豐於偵查中已自白事實欄一之犯行，且其係為被告鞠琮麟 、郭侑旻招攬投資，而款項係匯入被告郭政綱之帳戶，並無 證據證明其有取得上開投資款項，復於本院偵查與審理中與 附表一編號10、15、41-43之被害人和解（參本院卷三第7至 15頁），並將其取得之利潤返還，此有卷附和解書在卷可憑 ，自應依銀行法第125條之4第2項前段規定就事實欄一部分 減輕其刑。
六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。且刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑
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