臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度訴字第535號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 李清達
季佩芃律師
被 告 洪劉珠枝
追 加 被告 黃朝福
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年6
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告洪劉珠枝與追加被告黃朝福間就附表一所示坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地上如附表所示最高限額新臺幣1,800,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告洪劉珠枝應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告洪劉珠枝與追加被告黃朝福連帶負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第5款、第256條定有明文。又訴訟標的對於數人 必須「合一確定」者，包含「固有必要共同訴訟」與「類似 必要共同訴訟」。而「確認他人間法律關係存在或不存在， 須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當 事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事 人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一 方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必 須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。 （最高法院93年度台上字第117號裁判意旨參照）。本件原 告原起訴聲明：㈠確認被告洪劉珠枝就坐落宜蘭縣○○鄉○○段0 00地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同） 180萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權 不存在；㈡被告洪劉珠枝應將系爭最高限額抵押權登記予以 塗銷。嗣於民國112年1月17日更正系爭最高限額抵押權設定
於系爭土地之範圍如附表一所示（見本院卷第99至100頁） ，另以民事追加被告暨訴之聲明變更狀追加黃朝福為追加被 告，並變更訴之聲明第1項為：確認追加被告黃朝福與被告 洪劉珠枝（下合稱被告2人，分則稱姓名）就系爭土地上之 系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第121 頁）。經核，追加黃朝福為被告係為確認其與洪劉珠枝間之 系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，依上開說明， 屬訴訟標的對於被告2人有合一確定之固有必要共同訴訟， 另就關於特定系爭最高限額抵押權範圍部分，僅屬更正事實 上及法律上之陳述，經核與上開規定相符，自應准許。二、黃朝福經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，洪劉 珠枝經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，均 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：黃朝福邀同訴外人陳逸宏擔任連帶保證人，向訴 外人南山人壽股份有限公司貸款而負有債務，原告經受讓該 筆債權，黃朝福迄今尚積欠原告29萬6,514元，及自95年4月 10日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨 自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息 未清償，原告並已對黃朝福及陳逸宏取得臺灣彰化地方法院 108年度司執己字第30612號債權憑證（下稱系爭債權憑證） 。又黃朝福前於87年間將其共有之系爭土地應有部分1/4設 定系爭最高限額抵押權予洪劉珠枝，以擔保洪劉珠枝對黃朝 福之債權，惟系爭最高限額抵押權並未約定「擔保債權之種 類及範圍」，亦無「其他擔保範圍約定」，且黃劉珠枝所提 出之他項權利證明書亦無載明擔保之基礎法律關係，故此種 概括之最高限額抵押權難認有效。再者，縱認系爭最高限額 抵押權設定有效，然洪劉珠枝提出之支票難認屬系爭最高限 額抵押權擔保之範圍，亦無提出已支付100萬元借款予黃朝 福之佐證，是難認系爭最高限額抵押權之債權存在。退步言 之，系爭最高限額抵押權存續期間為87年1月21日至88年1月 21日間，清償期為88年1月21日，是系爭最高限額抵押權所 擔保之債權迄今已罹於15年消滅時效，而洪劉珠枝雖曾於88 年間聲請執行系爭最高限額抵押權，惟後續已自行撤回，故 時效並未中斷，洪劉珠枝於消滅時效完成後5年內又未實行 系爭最高限額抵押權，則洪劉珠枝對黃朝福之債權不再屬於 系爭最高限額抵押權之擔保範圍，系爭最高限額抵押權應歸 於消滅。然黃朝福就系爭最高限額抵押權不存在乙節，怠於 行使請求塗銷之權利，致妨害原告債權之實現。為此，訴請
確認被告2人間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在 ，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位黃朝福 請求洪劉珠枝塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。並聲明： 如程序事項變更後訴之聲明所示。
二、被告方面：
㈠洪劉珠枝部分：黃朝福確實有向伊借款100萬元始設定系爭最 高限額抵押權，伊均有聯絡黃朝福而未獲置理，且亦有對黃 朝福聲請強制執行，伊不同意塗銷系爭最高抵押權等語為辯 。並聲明：原告之訴駁回。
㈡黃朝福經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號判例參照）。本件原告起訴確認被告2人間就系爭土地 上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而原告已對 黃朝福取得系爭債權憑證，因系爭土地上所設定之系爭最高 限額抵押權影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而 准為執行或因強制執行所得受分配金額之多寡，是原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀 態，能以確認判決將之除去，揆諸上開規定及說明，原告提 起本件確認訴訟，具有確認利益，應予准許，先予敘明。 ㈡原告主張黃朝福尚積欠其29萬6,514元本息未清償，而黃朝福 以系爭土地應有部分1/4設定系爭最高限額抵押權予洪劉珠 枝，以擔保洪劉珠枝對黃朝福債權，且黃朝福現已陷於無資 力狀態等節，業據其提出與所述相符之系爭債權憑證、債權 讓與契約書、登報公告、本票、黃朝福之108、110年度綜合 所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單 、系爭土地之土地登記第二類謄本、洪劉珠枝之戶籍謄本、 系爭土地之土地登記第一類謄本、地籍異動索引等件為證（ 見本院卷第13至第30頁、第39至40頁、第71至85頁），並有 宜蘭縣羅東地政事務所111年12月5日羅地資字第1110100757 號函暨檢附之土地登記簿謄本（見本院卷第53至62頁）附卷 可參，堪信原告主張上開事實為真正。
㈢原告主張系爭最高限額抵押權違反修正後民法第881條之1第2 項規定而無效，為不可採：
⒈按「96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1 第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律 關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權 編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第 881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得 逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民 法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事 人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而 未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權 設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。」（最高法 院103年度台上字第799號裁判意旨參照）。 ⒉經查，系爭最高限額抵押權係87年1月23日辦理登記，屬民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，是土地登記謄本 上僅記載：擔保債權總金額：180萬元整；權利存續期間：8 7年1月21日至88年1月21日止計1年；利息：依照中央銀行放 款利率；遲延利息：每月逾期遲延利息每佰元新臺幣貳元計 算，違約金：每月逾期違約金每佰元新臺幣貳元計算；清償 日期：88年1月21日；權利人：洪劉珠枝；設定義務人兼債 務人：黃朝福，雖無登記關於擔保債權所由生之法律關係（ 見本院卷61頁、第75頁），與現行民法第881條之1第2項規 定未符，惟系爭最高限額抵押權既係於民法第881條之1第2 項規定修正前所設定，且經登記機關已准為抵押權設定登記 ，依上說明，自不得以系爭最高限額抵押權未記載擔保債權 所由生之法律關係，逕認系爭最高限額抵押權無效。 ㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權難認確有存在： ⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並不存在，抵押權即失所依附，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而最高限額抵押權於成立時，未必 先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣有無擔保債權存 在或發生及實際債權數額，均無從依登記資料為判斷。倘債 務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對於前開抵押權所 定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭執，依民事訴訟 法第277條前段之規定，自應由主張該債權存在之抵押權人 負舉證之責任。另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成
立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任。又「票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚 多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為 確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係 ；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目 的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保 自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因 收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與 發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人 倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經 他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實， 負舉證責任。」(最高法院100年度台上字第1834號判決意旨 參照)。而確認法律關係不存在之訴，如被告2人主張其法律 關係存在時，應由其等負舉證責任。本件原告主張系爭最高 限額抵押權所擔保之債權不存在，洪劉珠枝抗辯其擔保債權 存在，揆諸上開說明，即應由洪劉珠枝就系爭最高限額抵押 權有擔保債權存在之事實舉證證明之。
⒉又本件既無從自登記內容得知系爭最高限額抵押權所擔保之 債權種類及性質，而洪劉珠枝既為系爭最高限額抵押權之現 權利人，自應就系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範 圍先為說明及特定。洪劉珠枝辯稱系爭最高限額抵押權所擔 保之債權種類為被告2人間之借款，無非提出他項權利證明 書、支付命令聲請狀及如附表二所示支票5紙（下稱系爭支 票）及存款不足退票單等件（見本院卷第105至117頁）為憑 。惟查，洪劉珠枝固提出系爭支票及存款不足退票單影本為 憑，然並無借據或類此文書可資參酌，而依上說明，發票人 簽發票據之原因多端，可能為支付價金，可能為擔保債務， 亦或代物清償，甚至贈與，尚難僅以洪劉珠枝持有系爭支票 ，逕認其原因關係僅有擔保黃朝福向洪劉珠枝借款一途而已 。再者，系爭支票之票面金額合計僅為87萬元，與洪劉珠枝 所稱之100萬元借款數額亦有不同，復且洪劉珠枝始終未能 提出交付任何借貸金錢予黃朝福，以及被告2人有消費借貸 意思表示合致之事證，自無從以其持有系爭支票及存款不足 退票單逕予以推認系爭最高限額抵押權所擔保之「借款」債 權確係存在。至洪劉珠枝提出之他項權利證明書僅能證明被 告2人曾有設定系爭最高限額抵押權之事實，惟尚無從推認 洪劉珠枝主張之借款債權是否存在，而支付命令聲請狀，則 係洪劉珠枝自行書立，實質上仍屬洪劉珠枝本人之陳述或主 張，難以作為洪劉珠枝本件主張之客觀佐證，尚難逕以認定
黃朝福曾有向洪劉珠枝借款之事實。從而，洪劉珠枝主張其 與黃朝福間就系爭最高限額抵押權有擔保債權存在之事實， 尚屬無據。是原告請求確認被告2人間就系爭最高限額抵押 權擔保之債權不存在，應屬有據。
㈤退步言之，縱認系爭最高限額抵押權擔保之「借款」債權存 在，惟系爭最高限額抵押權已罹於除斥期間而消滅： ⒈按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因下列事由之一而確定：一、因約定之原債權確定期日屆至 者。…三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事 由而消滅者。」，民法第881條之12第1項第1款、第3款分別 定有明文。前揭規定，於民法物權編修正施行前設定之最高 限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定 。復按，「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其 從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾 最高限額之擔保範圍內為特定債權。」（最高法院91年度台 上字第641號裁判參照）。此時，原基於最高限額抵押權之 特性或為避免其法律關係之複雜化而不準用之普通抵押權之 規定，例如民法第870條之1、第870條之2、第880條等規定 ，於最高限額抵押權確定後，回復適用（謝在全著，民法物 權論修訂七版下冊第385至386頁參照）。又「以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民 法第880條規定亦有明文。再按「請求權，因15年間不行使 而消滅。」；「消滅時效，自請求權可行使時起算。」；「 時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被 駁回時，視為不中斷。」，民法第125條前段、第128條第1 項及第136條第2項分別定有明文。
⒉經查，系爭最高限額抵押權之抵押權設定登記案件雖已逾法 定保存年限而業已銷毀等情，惟觀諸系爭土地之登記簿謄本 之記載，系爭最高限額抵押權所擔保債權之約定存續期間為 87年1月21日至88年1月21日，清償日期為88年1月21日，此 有宜蘭縣羅東地政事務所111年12月5日羅地資字第11101007 57號函暨檢附之土地登記簿謄本（見本院卷第53至62頁）附 卷可參，足證系爭最高限額抵押權之存續期間已屆至，是系 爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，並回復抵押權之 從屬性，原不準用之普通抵押權規定，如民法第880條之規 定，亦應回復適用。而洪劉珠枝自88年1月21日起已可行使 系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權，以最長15年期間 計算，計至103年1月21日時，系爭最高限額抵押權所擔保之 債權已罹於請求權時效。至洪劉珠枝雖曾於88年9月14日向
本院聲請對黃朝福拍賣抵押物之強制執行，惟其於88年10月 20日已自行撤回執行，後續亦查無其他拍賣抵押物或參與分 配之強制執行聲請，有本院檔案銷毀目錄、案件查詢表、臺 灣彰化地方法院民事執行處112年4月18日及臺灣臺中地方法 院112年4月26日函文（見本院卷第127至129頁、第157至159 頁）在卷可佐，依上說明，其時效視為不中斷，且洪劉珠枝 復未舉證其於103年1月21日消滅時效完成前，有何其他消滅 時效中斷之事由，堪信原告主張系爭最高限額抵押權擔保之 債權請求權已時效完成乙節，應屬事實。又洪劉珠枝既未於 消滅時效完成後5年間即108年1月21日前實行系爭最高限額 抵押權，則依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已因 除斥期間經過而歸於消滅。從而，原告主張系爭最高限額抵 押權已因除斥期間經過而消滅等情，即堪採信。 ㈥原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，應有理由： ⒈按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」；「債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利。」，民法第767條第1項中段、第242條前 段分別定有明文。又「最高限額抵押契約定有存續期間者， 其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已 確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人 塗銷抵押權設定登記。」（最高法院100年度台上字第1340 號裁定意旨參照）。
⒉經查，系爭最高限額抵押權存續期間已屆滿，其所擔保之「 借款」債權並不存在，且縱使該「借款」債權存在，系爭最 高限額抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，業如前述，而系 爭土地應有部分1/4為黃朝福所有，則系爭最高限額抵押權 已妨礙黃朝福所有權之圓滿行使，黃朝福自得依民法第767 條第1項中段之規定請求除去，然黃朝福未訴請洪劉珠枝塗 銷系爭最高限額抵押權，足認其確有怠於行使前開塗銷系爭 最高限額抵押權登記請求之情形。原告為黃朝福之債權人， 業據原告提出系爭債權憑證為憑（見本院卷第13至15頁)， 黃朝福其名下除系爭土地外，僅有84年及92年出廠之車輛2 輛，已無殘值，且別無其他財產可供清償，此有黃朝福108 年度及110年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅 總歸戶財產查詢清單（見本院卷第27至30頁），及本院調閱 108年度至110年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（ 見限制閱覽卷)，與黃朝福對原告所負金錢債務數額相衡， 系爭土地應有部分1/4上存有系爭最高限額抵押權之負擔， 使原告之金錢債權有不能受完全滿足清償之虞，原告為保全 其對於黃朝福之債權，依民法第242條規定，代位黃朝福請
求洪劉珠枝塗銷系爭最高限額抵押權登記，以除去妨害，於 法並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權 不存在，並依民法第242條及第767條第1項中段規定之法律 關係，代位黃朝福請求洪劉珠枝應將系爭最高限額抵押權設 定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據資 料，經認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 蕭淳元
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 書記官 廖文瑜
附表一：系爭最高限額抵押權
不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（重測前：宜蘭縣○○鄉○○段0000地號） 4分之1 登記次序：0000-000 登記日期：87年1月23日 收件年期：87年 字號：羅字第001466號 權利人：洪劉珠枝 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣180萬元 債權額比例：全部1分之1 存續期間：自87年1月21日至88年1月21日 清償日期：88年1月21日 債務人及債務額比例：黃朝福 設定權利範圍：4分之1
附表二：系爭支票
編號 支票號碼 發票日 （民國） 發票人 票面金額（新臺幣） 1 CB0000000 87年2月1日 黃朝福即聖福堂 18萬元 2 CB0000000 87年3月1日 黃朝福即聖福堂 17萬7,000元 3 CB0000000 87年4月1日 黃朝福即聖福堂 17萬4,000元 4 CB0000000 87年5月1日 黃朝福即聖福堂 17萬1,000元 5 CB0000000 87年6月1日 黃朝福即聖福堂 16萬8,000元 總計 87萬元
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