臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度簡上字第74號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王景弘
選任辯護人 黃傑琳律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院民國111年5月20日所為
之111年度嘉簡字第335號第一審刑事簡易判決（偵查案號：110
年度偵緝字第199號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認
不得以簡易判決處刑，改依通常程序審判，並自為第一審判決如
下：
主 文
原判決關於緩刑及沒收部分撤銷。
王景弘犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由略以：為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴 權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上 訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。經查， 本案經檢察官及被告王景弘均提起上訴，本院於準備程序及 審理時向檢察官及被告確認上訴意旨及範圍，公訴檢察官表 明僅針對量刑、宣告緩刑及沒收的部分上訴（見本院簡上字 卷第115頁），被告及辯護人表明：原審量刑10個月太重， 緩刑期間5年太長，主要是針對量刑的部分上訴，犯罪事實 的部分被告均坦承等語（見本院簡上字卷第116頁），足見 檢察官及被告是就原審量刑、緩刑宣告與否及宣告期間、沒 收部分提起上訴，依據上開規定，本院僅就該等部分進行審 理，關於原判決之犯罪事實及罪名部分，不在本院審理範圍 ，就本案之犯罪事實、罪名及證據，均引用原審判決書之記 載（如附件原審判決書）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案經告訴人彭若芸請求上訴，彭若 芸以：被告未依原審判決附表二所約定方式履行調解條件， 一期都未給付，原審審理中僅係虛偽應付，假借成立調解騙
取緩刑，被告詐騙取得銀行貸款後，即放任抵押物拍賣，將 名下財產脫手，致彭若芸求償無門，犯後態度惡劣，原審未 審酌及此，量刑過輕。本案依被告之犯罪情節，不宜宣告緩 刑，被告未依期履行緩刑條件，難認有悔意，原審判決諭知 緩刑實有不當。被告因本案犯行與彭若芸達成調解金額新臺 幣（下同）250萬元，可認係被告因本案犯行所獲得之犯罪 所得，被告迄未支付分文，並無重複剝奪被告財產，更無過 苛之虞，應對被告諭知沒收等情請求上訴，檢察官認為有理 由，並補充本案被告與彭若芸於原審審理過程中達成調解， 約定被告以分期之方式給付250萬元予彭若芸，而緩刑最長5 年，縱使被告5年間均如期還款，亦僅能還款114萬元，公訴 檢察官故提出以有期徒刑10月，緩刑5年之條件進行認罪協 商程序，然被告無法接受，因而協商無法成立，事實證明， 被告連第一期款項都未給付，故公訴檢察官認彭若芸之請求 為有理由，原審判決宣告緩刑，自有不當，請求撤銷原判決 。
三、被告上訴意旨略以：被告是向許智凱借款，許智凱介紹彭若 芸借款給被告，利息較高，但會再幫被告找銀行轉貸，但後 來許智凱並未幫忙找銀行轉貸，持續收取較高的利息，被告 因此自己找銀行貸款，被告向第一銀行貸款，並請許智凱協 助處理，被告當時確實想將貸款用以還給彭若芸，但貸款下 來時，被告有很多支票要兌現，為了應急只能把貸款下來的 錢先兌現支票及拿去周轉，被告有還款之心，實係一時失慮 ，被告於106年8月22日取得貸款後，仍盡力匯款至許智凱帳 戶以還款予彭若芸，被告惡性尚非重大。被告已與彭若芸達 成和解，然被告因不熟悉法律程序，又未收到調解筆錄，誤 認被告已對原審判決刑度不服提起上訴，故尚不用依照原審 判決附表二之方式給付，此純屬誤會。被告已知悉先前所為 錯誤，請給予被告自新之機會，從輕量刑，參酌臺灣臺北地 方法院104年度訴字第303號判決、臺灣高等法院107年度上 易字第1800號判決、108年度上易字第1742號判決，犯罪情 節與被告類似，甚或較被告嚴重，均論處有期徒刑6月以下 之刑度，原審判決量處被告有期徒刑10月，並諭知缓刑期間 長達5年，實有過重之虞，所宣告緩刑期間5年，亦較法院加 強緩刑宣告實施要點第4、5點所載期間為長，爰提起上訴。
四、本院之判斷及撤銷原判決之理由：
㈠法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實 體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權 ，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之
規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或 法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經 驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之 外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第47 3號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台 上字第3647號判決意旨可資參照。準此，法官量刑，如非有 上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查 ，原審審酌被告因經濟狀況惡化，為求以本案房地作為擔保 向銀行借款，竟以如原審判決犯罪事實部分所載方式詐騙彭 若芸，以獲得塗銷本案房地抵押權設定之利益，導致彭若芸 對被告之借款債權喪失自本案房地優先取償之損害。嗣又為 使地政機關補發本案房地之所有權狀，而虛捏不實内容欺騙 承辦公務員，使公務員將不實事項登載於所掌公文書，所為 均屬不該。再考量被告本案各次犯罪之動機、目的、手段、 所生損害、詐得利益之數額，以及其原於偵查中否認犯行， 然已於原審審理中坦白認罪，並與彭若芸以原審判決 附表 二所示之條件調解成立，犯後態度非惡。兼衡被告於警詢中 所述之教育程度、職業、家庭經濟狀況及其素行等一切情狀 ，就被告所犯詐欺得利罪，量處有期徒刑10月，就被告所犯 使公務員登載不實罪，量處有期徒刑3月，並就被告所犯使 公務員登載不實罪部分，諭知易科罰金之折算標準為以1,00 0元折算1日，核原審於判決時所量處之刑與被告之犯罪情節 非屬不相當，且並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性 之比例原則，量刑尚屬妥適，無裁量濫用之情事，於法並無 違誤，檢察官及被告均上訴指摘原審量刑不當，均無理由。 至辯護人雖提出之臺灣臺北地方法院104年度訴字第303號判 決、臺灣高等法院107年度上易字第1800號判決、108年度上 易字第1742號判決以佐證原審判決量刑過重，然該等判決之 犯罪事實與本案不盡相同，該等案件之被告與本案被告亦非 同一人，行為人責任基礎與量刑因子自均不相同。況上開案 件之判決日期分別在105至109年間，距今已有一段期間，法 院實務對於財產犯罪之量刑趨勢亦已有改變，上開案件自無 從於本案中作為正當化被告量刑主張之理由。
㈡原審判決以被告因經濟困窘，缺錢周轉而一時失慮為本案犯 行，然於犯後坦白認罪，並於原審審理中以原審判決附表二 所示之内容與彭若芸調解成立，堪認被告已有悔意，經此程 序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，爰宣告緩刑 5年，併命被告應依原審判決附表二所示之給付方式，給付 如原審判決附表二所示之金額予彭若芸。又以被告業與彭若 芸成立調解，倘再以刑事程序就犯罪所得諭知沒收、追徵，
勢必影響被告履行調解條件之能力及意願，且有重複剝奪被 告財產之虞，認屬過苛，故不宣告沒收及追徵等情，固非無 見，然查：
⒈被告於原審審理中與彭若芸達成調解後，均未依調解筆錄 記載之內容給付，此經被告供述明確（見本院簡上字卷第 119至120、302頁），並經彭若芸委任之告訴代理人到庭 陳述無訛（見本院簡上字卷第306頁），被告雖於本院準 備程序時主張因認其已對原審判決提起上訴，故自認為無 庸依照調解內容給付，且不知悉彭若芸之還款帳戶資料等 語（見本院簡上字卷第120頁），然於111年11月16日本院 準備程序時，業經本院及辯護人告知被告仍應依約給付， 並當庭由告訴代理人交付彭若芸之帳戶資料予被告（見本 院簡上字卷第120頁），惟被告遲至112年6月27日本院審 理時均未給付，實難認被告有何賠償彭若芸之意。參以原 審判決已明確記載「考量被告尚未履行調解條件完畢，為 促其確實履行，併依刑法第74條第2項第3款規定，為有負 擔之緩刑，命其應依附表二所示之給付方式，給付如附表 二所示之金額與告訴人，如不履行此一負擔，情節重大足 認前開緩刑難收其效，而有執行刑罰必要者，檢察官得依 刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之 宣告，併此指明」，其中原審判決附表二所載之給付方式 與金額，與被告與彭若芸於111年4月7日成立之調解內容 相同，可知原審係著眼於被告已與彭若芸達成調解，並為 督促被告依調解成立之內容履行而對被告宣告緩刑5年， 被告未能珍惜此一機會，不僅未按時履行，且於上訴後經 本院及辯護人告知被告調解及緩刑之意義及法律效果後， 仍未給付任何金額予彭若芸，可窺知被告消極逃避責任之 心態，難認被告有因偵審程序及刑之宣告而生警惕之心， 原審判決諭知緩刑之基礎已有變動，本院認仍應對被告科 予刑責之非難，以不予宣告緩刑為當。檢察官此部分上訴 ，為有理由。
⒉又犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人 之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果 ，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優 先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告 沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。若被害人就 全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分 受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日 後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判
決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態 顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈 底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所 得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院112年度台上字第126 6號判決意旨參照）。經查，被告於原審審理期間之111年 4月7日與彭若芸達成調解，約定被告應給付彭若芸250萬 元，給付方式為自111年5月5日起至112年4月5日止，按月 於每月5日各給付1萬5,000元；自112年5月5日起至121年1 2月5日止，按月於每月5日各給付2萬元，如有1期不履行 ，視為全部到期，此有調解筆錄1份在卷可稽（見原審易 字卷第211至213頁），然被告於調解成立後，迄本院辯論 終結時，一期均未給付，業如前述，足見彭若芸並未實際 受償，亦難認定被告有依調解之內容履行之意願，實應藉 由沒收之程序來剝奪被告之犯罪所得，並無過苛之虞，原 審判決前揭不對被告諭知宣告沒收及追徵之考量，已有所 變動，即無從維持。
⒊復以被告因本案詐欺得利犯行取得270萬元抵押權設定經塗 銷之利益，使彭若芸受有得優先於270萬元之範圍內以本 案房地取償之損害，而被告於111年4月7日與彭若芸達成 調解，約定給付彭若芸250萬元，給付方式如上所述，堪 認被告於調解時已同意以250萬元作為其與彭若芸之間之 債權債務金額，參酌刑法第38條之1第5項之立法理由略以 ：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法 第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時， 始毋庸沒收等語，可見刑法有關沒收犯罪所得之規定，包 含優先保障被害人之求償權之考量，準此，被告既同意以 250萬元作為彭若芸之求償權金額，則本院以被告與彭若 芸調解成立之給付金額即250萬元作為沒收之金額，應屬 適當，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就 此部分之金額諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於106年至107年間， 雖有償還如原審判決附表一所載之金額，另於105年10月7 日，有匯款共5萬4,000元至許智凱所指定、戶名為蔡靜雯 之帳戶內以償還利息，此經被告於本院審理時供述明確（ 本院簡上字卷第296至297頁），告訴代理人於本院審理時 亦陳明蔡靜雯之帳戶確實為許智凱指定之帳戶（見本院簡 上字卷第296頁），然此部分款項均係於調解成立前所給 付，被告於調解時既以250萬元成立調解，當已與彭若芸 合意以250萬元作為債權債務之金額，依據上開說明，本 院即以250萬元作為沒收之金額，並不因被告於調解前有
給付上開款項而有所異。
㈢綜上所述，原審判決諭知緩刑且未諭知沒收，有其可議之處，檢察官此部分上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷，並就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵如上述。五、本件檢察官起訴後，經原審逕以簡易判決處刑，本院審理後 ，認定原審判決所判處之刑度並無不當，然諭知緩刑及未諭 知沒收及追徵為不當而予以撤銷，則被告所犯詐欺得利罪， 經判處有期徒刑10月，已非屬得以簡易判決處刑之案件者， 是本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依 同法第452條之規定，應適用通常程序審判，爰改依第一審 通常程序審理，並為如主文之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪上訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄 法 官 吳育汝
法 官 官怡臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 書記官 連彩婷