臺灣南投地方法院民事判決
111年度訴字第315號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維
被 告 蘇志仁
陳俊睿
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年6月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳俊睿與被告蘇志仁間就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳俊睿應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。 訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為 承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第 17 6條分別定有明文。經查：本件原告起訴時之法定代理人原 為林德雲，嗣於本院訴訟程序進行中變更為顏志堅，經原告 於民國111年11月4日具狀聲明承受訴訟；嗣原告法定代理人 顏志堅變更為胡木源，再經原告於112年1月13日具狀聲明承 受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、經濟部函及原告公司變更 登記表在卷為憑（見本院卷第201頁、第299頁、第203頁至 第215頁、第301頁至第303頁），上開承受訴訟狀均經本院 送達對造（見本院卷217頁至第227頁、第309頁至第313頁） ，依前揭條文之規定，已生承受訴訟效力。 二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之； 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未 於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達 之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法 第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。經查：原告於
起訴時原列林淑蓉、林添發為被告，嗣林淑蓉、林添發塗銷 其等於被告蘇志仁所有坐落南投縣○○鄉○○○段000地號土地權 利範圍6分之1（下稱系爭土地）之抵押權設定登記，原告於 112年5月17日以民事部分撤回狀撤回對林淑蓉、林添發之訴 訟（見本院卷第377頁），繕本並已於112年5月24日送達於 林淑蓉、林添發（見本院卷第399頁），因林淑蓉、林添發 未於繕本送達之日起10日內提出異議，依前開規定視為同意 撤回。是此部分訴訟繫屬，業因訴之撤回而消滅，本院自無 須就此部分再為裁判。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其 為被告蘇志仁之債權人，並取得執行名義，其就被告蘇志仁 所有系爭土地聲請強制執行，因系爭土地設有如附表所示即 擔保債權總金額新臺幣（下同）8,000,000元之抵押權（下 稱系爭抵押權）而顯無拍賣實益，致原告無法經拍賣系爭土 地而受償，被告蘇志仁名下財產亦不足清償對原告所負債務 ，系爭抵押權所擔保之債權是否存在將影響原告之債權是否 得經聲請法院強制執行系爭土地而受償，不得謂原告在私法 上之地位無受侵害之不安狀態存在，且此項不安狀態得以確 認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權 不存在，有即受確認判決之法律上利益。
四、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠被告蘇志仁積欠訴外人新裕資產管理股份有限公司（下稱新 裕公司）債務未清償，前經本院核發85年度促字第3827號支 付命令，嗣因無財產可供執行，本院於107年3月28日核發10 7年度司執字第6038號債權憑證（下稱系爭債權憑證），嗣 新裕公司於110年11月22日將其對被告蘇志仁之債權、擔保 物權及其他一切從屬權利讓與原告，並以淡水紅樹林郵局存 證號碼365號存證信函將上開債權讓與之事實通知被告蘇志 仁，原告因此取得上開債權，被告蘇志仁尚積欠原告本金3, 101,409元、利息4,296,769元、違約金859,354元（下稱系 爭債權）。
㈡原告執系爭債權憑證對被告蘇志仁所有系爭土地聲請強制執 行，經本院以111年度司執字第11333號清償債務執行事件受 理，惟因系爭土地設有系爭抵押權致拍賣無實益。系爭土地 雖有系爭抵押權之設定登記，然被告陳俊睿並未舉證證明系 爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權應 不存在，縱系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權請求權已 罹於時效而消滅，系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權之 圓滿有所妨害，然被告蘇志仁怠於行使權利，故原告代位被 告蘇志仁請求被告陳俊睿塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民 法第242條本文、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。 並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：
㈠被告陳俊睿未於最後言詞辯論期日到場，惟其於言詞辯論期 日抗辯略以：其對被告蘇志仁有12,000,000元之借貸債權， 後改稱有8,000,000元之借貸債權，借貸時間點已不復記憶 。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告蘇志仁未於最後言詞辯論期日到場，惟其於言詞辯論期 日陳述略以：其於94年間曾向訴外人蔡聰賢、陳耀洲等人借 款，並設定抵押權。
三、本院之判斷：
㈠被告蘇志仁積欠新裕公司債務未清償，前經本院核發85年度 促字第3827號支付命令，嗣因無財產可供執行，本院於107 年3月28日核發系爭債權憑證，嗣新裕公司於110年11月22日 將其對被告蘇志仁之債權、擔保物權及其他一切從屬權利讓 與原告，並以淡水紅樹林郵局存證號碼365號存證信函將上 開債權讓與之事實通知被告蘇志仁，原告因此取得系爭債權 ；原告執系爭債權憑證對被告蘇志仁所有系爭土地聲請強制 執行，經本院以111年度司執字第11333號清償債務執行事件 受理，惟因系爭土地設有系爭抵押權致拍賣無實益等情，業 據其提出系爭債權憑證、債權讓與聲明書、淡水紅樹林郵局 存證號碼365號存證信函、系爭土地登記第一類謄本、債權 金額計算書為證（見本院卷第23頁至第41頁、第57頁至第59 頁、第449頁），復經本院調取本院111年度司執字第11333 號清償債務執行事件卷宗核閱無訛，未見被告有所爭執，堪 信為真實。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押權之種類究為普通抵押 權抑或最高限額抵押權，應以設定登記之內容為準。依上開 系爭土地登記第一類謄本記載，系爭抵押權既僅登記其權利 種類為「抵押權」、擔保債權總金額為8,000,000元，此外
別無「最高限額」等字樣之記載，自屬普通抵押權。 ㈢按抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保 ，民法第870條定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167號判決意旨參照）。抵押權人主張抵押債權存在之有利 於己之事實者，即應負舉證之責任。稱消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任。經查：
⒈本件原告否認系爭抵押權所擔保債權存在，被告陳俊睿抗辯 系爭抵押權所擔保債權為其對被告蘇志仁間之借貸債權，依 上開說明，被告陳俊睿應就系爭抵押權所擔保債權即其對被 告蘇志仁有借貸債權之事實，負舉證之責任。
⒉被告陳俊睿於本院111年12月6日言詞辯論期日陳稱：其對被 告蘇志仁有12,000,000元之借貸債權，（後改稱）係8,000, 000元之借貸債權，時間點現在不記得等語（見本院卷第262 頁）， 可知被告陳俊睿就其與被告蘇志仁間之借貸關係之 成立時間及借貸數額均未能陳述明確。被告蘇志仁於同日陳 稱：其於94年間向蔡聰賢及陳耀洲借款，設定8,000,000元 ，分2次給付，第1次給付4,000,000元或6,000,000元，第2 次為1,000,000元，總共給其6,000,000元左右等語（見本院 卷第263頁），可見被告蘇志仁陳稱之貸與人並非被告陳俊 睿，且被告蘇志仁所陳受領金額不一，亦與被告陳俊睿陳稱 8,000,000元不符。基上，被告陳俊睿抗辯系爭抵押權所擔 保債權為其對被告蘇志仁之8,000,000元借貸債權一節是否 為真實，顯屬有疑。
⒊本院於同日曉諭應由被告舉證證明系爭抵押權所擔保債權存 在，被告應證明借款債權成立之時間、交付數額、如何交付 等節，然被告並未提出任何證據。經本院再於112年3月22日 通知被告應就上開事實負舉證責任，亦未獲被告提出書狀為 任何陳述或提出證據。審酌系爭土地登記簿手抄謄本所示（ 見本院卷第141頁至第142頁），被告蘇志仁所有系爭土地於 84年1月24日為黃玉梅、林淑蓉、曾秋文設定擔保債權總金 額8,000,000元之抵押權，債權額比例分別為8分之5、8分之 1、8分之2，嗣黃玉梅、曾秋文之抵押權於94年2月25日以讓 與為登記原因登記予被告陳俊睿、林添發，足見被告陳俊睿 之系爭抵押權係經讓與而來，而被告陳俊睿未曾陳明其經讓 與登記為系爭抵押權之抵押權人，亦未提出任何證據證明黃
玉梅對被告蘇志仁有8,000,000元借貸債權，且系爭抵押權 所擔保之8,000,000元借貸債權已一併隨同移轉予其等節， 則無從認定黃玉梅或被告陳俊睿對被告蘇志仁有8,000,000 元借貸債權存在，被告陳俊睿亦未提出任何證據證明系爭抵 押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債 權不存在，堪可採信。
㈣按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段定有明文。抵押擔保債權確定不存在者，基於抵押權之 從屬性，即應認該抵押權亦隨之消滅，抵押權人如未塗銷抵 押權登記，乃屬有礙抵押人對於抵押物之使用收益情形，抵 押人自得依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規 定，請求抵押權人塗銷抵押權登記。債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法 第242條本文亦有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保 存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或 審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行 擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。經查： 系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，基於抵押權之 從屬性，系爭抵押權自歸於消滅，而系爭抵押權設定登記之 外觀存在，妨礙系爭土地所有權之圓滿行使狀態，被告蘇志 仁得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳俊睿塗銷系 爭抵押權設定登記，惟被告蘇志仁怠於請求被告陳俊睿塗銷 之，原告為被告蘇志仁之債權人，依上開規定，原告為保全 其債權，自得代位被告蘇志仁請求被告陳俊睿塗銷系爭抵押 權設定登記。
四、綜上所述，原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規 定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告 陳俊睿塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日 民事第二庭法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 11 日 書記官 陳雅雯
附表：
編號 土地地號 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 1 南投縣○○鄉○○○段000地號 收件字號：94年竹普資字第010660號 登記日期：94年2月25日 登記原因：讓與 權利人：陳俊睿 債權額比例：8分之5 擔保債權總金額：新臺幣8,000,000元 存續期間：自84年1月16日至94年1月15日 清償日期：94年1月15日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：蘇志仁 權利標的：所有權 設定權利範圍：6分之1
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網