臺北高等行政法院判決
111年度訴字第436號
112年6月1日辯論終結
原 告 杜慶隆
訴訟代理人 林衍鋒 律師
被 告 新竹市東區區公所
代 表 人 凃東良（區長）
訴訟代理人 潘炎興
李秀玉
上列當事人間農業發展條例事件，原告不服新竹市政府中華民國
111年3月1日110年訴字第71號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國110年4月6日向被告申請核發土地坐落於新竹市 南湖段（下同，故略之）382、744、441、484、585、586、 667等7筆地號之農業用地作農業使用證明（下稱農業使用證 明）。被告派員會同原告至現場勘查後，認為382、744地號 土地之現況符合相關法令規定，441、484、585、586、667 地號等5筆土地之現況不符合相關法令規定，遂以110年4月2 7日東經字第1100005382號函作成行政處分，同意核發382、 744地號2筆土地之農業使用證明，並否准441、484、585、5 86、667地號等5筆土地之申請。原告不服被告否准其申請44 1、585、586地號土地（下合稱系爭土地）核發農業使用證 明部分提起訴願，惟因案內仍有疑義尚待釐清，故經新竹市 政府作成110年訴字第23號訴願決定撤銷被告否准其申請系 爭土地核發農業使用證明部分，並命被告應於90日內另為適 法之處分。被告針對前開新竹市政府訴願決定書敘及之案內 疑義經由新竹市政府（產業發展處）向行政院農業委員會（ 下稱農委會）函請釋疑，並經農委會110年11月2日農企字第 1100723164號函（下稱農委會110年11月2日函）復，被告遂 依前開函文意旨針對原告申請系爭土地核發農業使用證明部 分重行作成110年11月18日東經字第1100017392號函（下稱 原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁 回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠被告應就系爭土地核發農業使用證明：
⒈按農牧用地容許作林業使用，其仍維持原有利用型態，且未 改變地形、地貌或違規使用情事，仍可核發作農業使用證明 ，此有農委會89年6月3日(89)農企字第890010171號函附「 研商農業用地作農業使用證明核發相關問題」會議結論（下 稱農委會89年6月3日函附會議結論）可資參照。次按都市計 畫農業區土地（如該都市計畫書並無禁止作林業使用之規定 ），其利用現況屬天然林木之林業成長原始狀態，符合農委 會林務局（下稱林務局）前開「天然林木覆蓋良好」，則可 視同完成造林，並符合森林使用之認定基準，農委會91年3 月7日農企字第0910110875號函（下稱農委會91年3月7日函 ）參照。再按立地條件不良致無法「覆蓋良好」者，倘維持 林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形，亦得依 實際情形認定為森林使用，亦有農委會103年10月21日農企 字第1030236436號函（下稱農委會103年10月21日函）可參 。且上開函文均為目前有效函釋，得作為本案認定依據。 ⒉系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用 地，因系爭土地前往路徑崎嶇不平，且系爭土地位於山壁懸 崖，地勢陡峭，平面幅地短淺，既未能實際供農作、森林、 養殖、畜牧等使用，始終維持原有利用型態，且未改變地形 、地貌或違規使用情事，更未有人為破壞，據系爭土地103 年至105年航照圖觀之，天然林木覆蓋良好，本得視同完成 造林，符合森林使用之認定基準。而被告於111年8月23日準 備程序時陳稱略以，從某個科技廠房宿舍旁邊的高牆無法進 入，從新竹縣寶山鄉吉林路三合院旁邊的小路進去，坡度將 近90度，根本無法上去等語。可知系爭土地立地條件不良， 縱天然林木無法覆蓋良好，或有雜草叢生，亦是維持林木自 然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形，依農委會89年 6月3日函附會議結論暨農委會103年10月21日函意旨，既得 依實際情形認定為森林使用，仍應核發農業使用證明。 ㈡農委會110年10月31日農企字第1110725947號函（下稱農委會 110年10月31日函）略謂：「至於本會103年10月21日農企字 第1030236436號函所述『立地條件不良致無法覆蓋良好者， 倘維持林木自然演替狀態，未有其他人為干擾或破壞情形』 ，仍係以符合上開造林之條件標準為前提，就該筆土地未施 予人力完成造林部分，倘為天然林木覆蓋良好狀態，該部分 視為完成造林之意」然就如何認定立地條件不良，未見農委 會說明。進步言之，若全部土地立地條件不良而毋庸造林， 即無所謂「仍係以符合上開造林之條件標準為前提」等情，
倘全部土地立地條件不良而仍須造林，更無所謂「就該筆土 地未施予人力完成造林部分，倘為天然林木覆蓋良好狀態， 該部分視為完成造林之意」等情。農委會110年10月31日函 ，既與農委會89年6月3日函附會議結論、91年3月7日函意旨 相悖，增加103年10月21日函所無之限制，嚴重侵害原告取 得農業使用證明之權利，違反信賴保護原則。
㈢系爭土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用 地，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（農用核發 證明辦法）第2條第3款規定，本屬農業用地；再者，杜○○（ 即原告之父）除所有系爭土地外，另有382、484、667、744 地號等土地，自105年度起，杜○○每年聘請卉鄉景觀工程有 限公司（下稱卉鄉公司）工程師孫○○定期維護管理系爭土地 及382、484、667、744地號等土地。杜○○於109年12月22日 因病逝世前、後，則由杜○○（即杜○○之次子）代理聘請卉鄉 公司工程師孫○○定期維護管理上開土地及，本是積極辦理水 土保持維護事宜。抑有進者，系爭土地上有林木雜草密佈充 滿，適足防止山坡地土壤流失及沖蝕而有涵養水源等水土保 持之功能，確是實際作為保育使用，顯已符合農業發展條例 （下稱農發條例）第3條第12款所規定之作農業（保育）使 用要件，要屬事實，依農用核發證明辦法第2條第3款、第4 條第1款前段、農發條例第3條第12款本文及臺中高等行政法 院100年度訴更一字第15號判決意旨，系爭土地實際作為保 育使用，既屬農業使用，被告自應就系爭土地核發農業使用 證明。
㈣被告所舉農委會相關函釋內容，徒增農發條例第3條第12款、 農用核發證明辦法第4條等所無之限制，違反法律優位原則 ，要屬無效：
⒈農業用地作為農業使用的保育，不以設置設施為必要，此觀 農發條例第3條第12款、農業用地作農業使用認定及核定證 明辦法第4條等規定即可明知。被告所舉農委會93年2月2日 農企字第0930105021號函、94年6月14日農企字第094013043 8號函、102年8月9日農企字第1020222257號函、102年11月7 日農企字第1020234526號函、103年9月15日農企字第103022 6996號函及109年1月2日農企字第1080256746號函將農業用 地作保育使用，限制解釋成「應係指為維護國土保安、水土 保持等需要而設置之設施」，徒然增加農發條例第3條第12 款、農用核發證明辦法第4條等規定所無之限制，違反法律 優位原則。
⒉系爭土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用 地，依農用核發證明辦法第2條第3款規定，本得實際作為農
業使用之保育使用，此觀農發條例第3條第12款、農用核發 證明辦法第4條等規定，即可明知，上開規定均未明定保育 使用之「農業用地」以保安林地及加強保育地為限，農委會 103年3月12日農企字第1030206563號函（下稱農委會103年3 月12日函）將「保育使用」之農業用地，解釋成「基於國土 保安及水土保持需要，依森林法、山坡地保育條例及制定非 都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知等相關規定 ，將保安林及加強保育地等編定為國土保安用地，以防止天 然災害」，亦是增加法律所無之限制，顯屬無效。為此，提 起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷 。⒉被告應依原告110年4月6日之申請，就系爭土地作成核發 農業使用證明之行政處分。
三、被告答辯略以：
㈠原告代理人領路指界之處，585及586地號為圍鐵刺網圍牆下 、441地號在近乎垂直的山壁下，客觀上難以穿越與攀爬， 非如原告所說被告拒絕上山查證。再由指界領路情形及現場 觀察，系爭土地疏於經營管理以致雜草、雜木叢生，指界代 理人也不知進入系爭土地的可行之路。原告於訴訟中先後論 述有造林但無法提出佐證、因不可抗力無法從事農作，再到 立地不良故維持林木自然演替、然後稱保育就是符合農用等 ，可證現勘前系爭土地疏於經營管理，未有農作之事實。 ㈡所謂不可抗力，依農委會98年2月4日農企字第0980105352號 函釋，指因天然災害之變故，如水流淹沒等，致無法從事農 業使用之事實而言。另被告為確認系爭土地是否確為立地不 良，乃於111年11月15日派員再次現勘，發現可從新竹縣○○ 鄉○○路00號後面竹林輕易進入441地號；441地號坡度與鄰接 之該片竹林相近，甚至更為平緩，與立地不良相差甚遠，58 5及586地號因雜草叢生，不易行走，但依等高線圖計算，其 坡度比441地號更為平緩，原告立地不良之說，難以採信。 蓋地處副熱帶、熱帶的臺灣，任何土地未經營管理，多年下 來，雜草雜木叢生，難以進入，是可預見的事。 ㈢382及744地號土地編訂類別為林業用地，林業用地之農用認 定，依林務局89年11月22日89林政字第891622926號函釋（ 下稱林務局89年11月22日函釋）：「……如未完成造林，但天 然生林木覆蓋良好，可視同完成造林。」而系爭土地編訂類 別為農牧用地，依非都市土地使用管制規則第6條附表1規定 ，農牧用地得容許做林業使用，其許可使用細目限於造林、 苗圃，與林業用地認定標準不同。
㈣農用核發證明辦法第4條所稱之保育，農委會歷年來多次函釋 ，係指為維護國土保安、水土保持等需要而設置之「設施」
。復依農委會94年6月14日農企字第0940130438號函釋說明 二：「綜上，本案有關簡易水土保持計畫應經核准，且應依 原核定計畫使用，故宜俟其依核准之簡易水土保持計畫施設 完竣後，再依前開規定審核。」則說明應先做好水土保持（ 農業設施），再依農用基準審核土地是否農用，水土保持等 保育工作（設施）與是否符合農地農用（農作)係屬二事。 ㈤依山坡地土地可利用限度分類標準條文訂定簡介：「臺灣地 理環境特殊，全臺土地面積約362萬公頃，其中山坡地約占7 3%，係屬平地少，山地多之海島。為山坡地之保育、利用， 行政院農業委員會（簡稱農委會）依據山坡地保育利用條例 第16條規定，針對山坡地供農業使用者，辦理土地可利用限 度分類，完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。」。 由此可知，臺灣山坡地面積佔大部分（73%)，若未善加利用 任其荒蕪，我國或將增加糧食生產危機，故農委會針對山坡 地供農業使用者，辦理土地可利用限度分類，以增加我國農 作物生產，提高糧食自給率。
㈥本案訴願期間業經新竹市政府110年8月31日府行法字第11001 29921號函請農委會釋疑，農委會110年11月2日函復說明二 、四：「查農業用地應符合作農業使用之認定基準，始得核 發農業用地作農業使用證明書。依農發條例第3條第12款前 段規定：『農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、 養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。 』所稱『依法』為依區域計畫法等土地使用管制規定，復依非 都市土地使用管制規則第6條附表1，農牧用地容許作『造林 使用』，本會多次函釋須符合本會林務局所規定之樹種，且 經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70%以上等， 始屬經濟性之農業生產活動，先予敘明。」「綜上，倘為森 林使用目的，仍應依前開造林條件完成造林使用，始符合作 農業使用認定基準，如疏於經營營理致生雜箪者，自非符合 作農業使用之認定基準。」綜上，原告所訴為無理由。為此 ，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有原告110年4月6日申請書（訴願卷A卷 1第45頁）、區公所110年4月21日農業用地作農業使用勘查 紀錄表（訴願卷A卷1第44頁）、110年4月27日東經字第1100 005382號函（本院卷第25至27頁）、新竹市政府110年訴字 第23號訴願決定（本院卷第115至121頁）、農委會110年11 月2日函（本院卷第123至124頁）、原處分（本院卷第53至5 5頁）、訴願決定（本院卷第127至132頁）等影本在卷可稽 ，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被告以原處分否准
原告110年4月6日就系爭土地核發農業使用證明之申請，是 否適法？
五、本院之判斷：
㈠按農發條例第3條第11款、第12款規定：「本條例用辭定義如 下：…。十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、 一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農 業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、 保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理 休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、 森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」準此，所 謂「農業使用」應指「農業用地『依法』實際供農作、森林、 養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者」 ，其中所稱「依法」自應指依區域計畫法等土地使用管制規 定為使用。
㈡次按農用核發證明辦法第1條規定：「本辦法依農業發展條例 （以下簡稱本條例）第39條第2項規定訂定之。」第2條第1 款、第3款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、 本條例第3條第11款所稱之耕地。……。三、依區域計畫法劃 定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外 之分區內所編定之農牧用地。」第4條第1款規定：「農業用 地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使 用： 一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育 使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事 由而未使用者，亦得認定為作農業使用。……。」第11條規定 ：「申請案件經審查符合本條例第3條第12款及本辦法第4條 或第6條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明 書。」。
㈢再按農發條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為 行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣 (市)政府。」又農用核發證明辦法第15條規定：「直轄市或 縣（市）政府為辦理第7條至第13條規定事項，得將權限之 一部分委任或委辦鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告 ；其作業方式，由直轄市或縣（市）政府定之。」故縣（市 ）政府雖為農發條例所稱之主管機關，惟得依農用核發證明 辦法第15條前段規定將權限之一部分委任區公所辦理，並依 法公告。查新竹市政府110年8月23日府產農字第1100120061 號公告：「主旨：公告委任本市各區公所辦理農業用地作農 業使用證明之認定及核發業務，並溯自89年7月26日起生效 。」準此，被告為有權限之機關。
㈣經查，系爭土地使用分區均為山坡地保育區，使用類別均為
農牧用地，此有土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽 （本院卷第71至75頁）。是以，系爭土地核屬農發條例第3 條第11款所稱之「耕地」，亦屬農用核發證明辦法第2條第1 款所稱之「農業用地」。又依農用核發證明辦法第11條，申 請案件經審查符合農發條例第3條第12款（農業使用定義） 及農用核發證明辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發 農業使用證明。故欲申請核發農業使用證明，則須於農業用 地供作農業使用始可核發。而系爭土地既屬農業用地，即應 符合農發條例第3條第12款所述「農業用地『依法』實際供農 作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍 等使用」之要件，始能認為系爭土地之現況具有作「農業使 用」。而原告於110年4月6日向被告申請前揭7筆地號土地（ 含系爭土地）之核發農業使用證明後，被告於110年4月21日 派員至現場勘查，並認定系爭土地現況未作農業使用，此有 農業用地作農業使用證明申請書及被告農業用地作農業使用 勘查紀錄表在卷可稽（訴願卷A卷1第44至45頁）。參以被告 110年12月27日東經字第1100019234號函所附訴願答辯書之 理由(三)欄敘及系爭土地現況略以：「…本案南湖段585及58 6地號土地因地形關係較陡峭，申請人表述因無通道前往座 落之土地於是在社區巷道內望眼指界，於肉眼可觀察下為茂 密的竹子及少許的樹木參雜其間，未見有種植農作物及有經 營管理態樣，甚難謂有作農業使用情形，又南湖段441地號 土地依申請人表述需越過一山壁才能到達，於是立於山下在 肉眼可觀察下為竹子、雜木及雜草參雜其間，亦未見有種植 農作物，及有經營管理態樣，難謂有作農業使用。…」（訴 願卷A卷1第16至17頁）。再者，原告於本院準備程序中坦稱 ：系爭土地並沒有造林，該區都是天然雜木等語明確（本院 卷第322頁之筆錄）。由此可見，系爭土地並未有積極管理 之造林計畫，即未符合土地使用管制所規定之林業使用，應 堪認定為真實。
㈤雖原告主張：系爭土地上有天然林木覆蓋良好，得視同完成 造林，符合森林使用之認定基準，被告應就系爭土地核發農 業使用證明云云。惟查：
⒈按非都市土地使用管制規則第1條規定：「本規則依區域計畫 法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」第6條第1 項前段、第3項前段規定：「非都市土地經劃定使用分區並 編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使 用。……。」「海域用地以外之各種使用地容許使用項目、許 可使用細目及其附帶條件如附表一；……。」又依非都市土地 使用管制規則第6條附表1之規定，「農牧用地」之容許使用
項目之一為「林業使用」，其許可使用細目為「造林、苗圃 」。依此可知，倘在農牧用地上供作「造林」或「苗圃」使 用，即得認屬依法作農業使用，而得據以申請核發農業使用 證明書。
⒉查就系爭土地現況是否符合「造林」之要件？被告前因有關 農牧用地作「造林」之農業使用疑義，經報新竹市政府（產 業發展處）轉農委會釋疑，後經農委會110年11月2日函函覆 略以：農牧用地容許作「造林使用」，農委會多次函釋須符 合農委會林務局所規定之樹種，且經完成造林、造林木已達 3年生以上、成活率在70%以上等，始屬「經濟性之農業生產 活動」。農委會103年10月21日函所稱「…另倘未完成造林， 但天然林木覆蓋良好，可視同完成造林」，仍係以符合前開 造林之條件標準為前提，就未施予人力完成造林部分，倘為 天然林木覆蓋良好狀態，該部分也視為完成造林之意。 故倘為森林使用目的，仍應依前開造林條件完成造林使用， 始符合作農業使用認定基準，如疏於經營管理致生雜草者， 自非符合作農業使用之認定基準等情（本院卷第307至308頁 、第339至340頁）。準此，系爭土地上之樹木生長情形，依 被告110年12月27日東經字第1100019234號函所附答辯書理 由(三)6.所述之未見在系爭土地上有種植農作物及有經營管 理態樣等情節，且原告亦自承係天然雜林，並未經造林，由 此足認，原告並未在系爭土地上從事經濟性之農業生產活動 ，即不符合前開造林之條件標準之前提，則就未施予人力完 成造林部分，縱使為天然林木覆蓋良好狀態，亦無從視為完 成造林之意。故被告於現場勘查系爭土地現況後，依農委會 110年11月2日號函所述認定系爭土地使用現況不符合農業使 用之認定基準，無法核發農業使用證明，而作成原處分駁回 原告之申請，核屬於法有據。
㈥原告尚主張：系爭土地符合農委會103年10月21日函及89年6 月3日函附會議結論第41案所指之情形，被告應核發農業使 用證明云云。惟查：
⒈按農委會89年6月3日函附會議結論之41案由，乃係農委會為 研商農業使用證明核發相關問題而就「申請農地係山坡地保 育區旱地目，使用編定為農牧用地，該筆土地現況未種植農 作物，僅有雜草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、 地貌，可否核發農業用地作農業使用證明」乙事進行討論， 所得結論為：「農牧用地容許作『林業使用』，其仍維持原有 『利用型態』，且未改變地形、地貌或違規使用情事，仍可核 發作農業使用證明」（本院卷第359頁），依此可知，上開 會議結論，僅係針對土地仍維持原有供作「林業使用」之利
用型態，且未改變地形、地貌或違規使用情事，可核發作農 業使用證明，並未曾肯認「土地現況未種植農作物，僅有雜 草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、地貌」，然原 未曾為林業利用者，即可予以核發農業用地作農業使用證明 。是以，原告主張系爭土地現況符合未種植農作物，僅有雜 草、雜木林，但維持原來之現況未變更地形、地貌，已符合 農委會89年6月3日函附會議結論，應核發農業使用證明云云 ，純屬其一己歧異之見解，並無足採。
⒉又按農委會103年10月21日函意旨略以：「至造林如何認定一 節，查本會林務局前於89年11月22日以89林政字第89162292 6號函（諒達）說明在案，林業用地所植林木符合該局所規 定之樹種，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率 在70％以上者，認定符合農業發展條例第3條第1項第12款所 稱之森林之使用，另倘未完成造林，但天然林木覆蓋良好， 可視同完成造林；至有關天然林木覆蓋良好，可視同完成造 林之認定標準一節，該局亦以上開號函說明，其認定標準應 以林地鬱閉度在70％以上為認定標準，惟立地條件不良致無 法『覆蓋良好』者，倘維持林木自然演替狀態，未有其他人為 干擾或破壞情形，亦得依實際情形認定為森林使用。」等語 （見本院卷第363頁）。而林務局89年11月22日函釋略以： 「有關林業用地地上所植林木樹種符合本局所規定之樹種， 且經完成造林（除地除外）、造林木已達3年生以上、成活 率在百分之70以上者，不論是否兼植一般農作物或果樹，本 局認為符合農業發展條例第3條第1項第12款所稱之森林之使 用，……茲再補充說明如未完成造林，但天然林木覆蓋良好， 可視同完成造林」準此可知，上開函釋認定天然林木覆蓋良 好，可視同完成造林之前提，乃須有為造林之利用行為在先 ，才會有所謂未完成之問題。
⒊況原告訴訟代理人於本院準備程序中係陳稱：原告經徵得鄰 地土地所有權人同意，有其他路徑可以到達441地號土地， 原告所提原證14錄影光碟，是可以從旁邊一個路徑上去441 、585、586地號土地，從本院卷第277頁照片橫放來看，其 上標示B建築物左後方走山路上去到585、586地號土地，再 走山稜線到441地號土地，從4點鐘方向下山，均以步行方式 就可以抵達，系爭土地非常陡峭、腹地小；系爭土地走完全 程需要30分鐘等語（本院卷第321頁、第323頁之筆錄）。由 此可知，系爭土地在客觀上是可以經由步行抵達，顯非位於 立地不良之高山邊際。
⒋另參以被告稱新竹市全市海拔皆在250公尺以下，系爭土地非 屬高山範圍，不適用以覆蓋良好做為農地農用規定等語（本
院卷第300頁），並提出國教世紀期刊（86年6月、第28頁， 見本院卷第310頁）所載以佐證其說。又被告為確認系爭土 地是否確為立地不良，有於111年11月15日派員再次現勘， 發現可從新竹縣○○鄉○○路00號後面竹林輕易進入441地號土 地；441地號坡度與鄰接之該片竹林相近，甚至更為平緩， 與立地不良相差甚遠；至585及586地號土地因雜草叢生，不 易行走，只因地主疏於經營管理致雜草雜木叢生，難以進入 ，並非立地不良無法種植等情，並提出441地號土地現況照 片、與441地號土地相鄰土地現況照片、及新竹市府都市發 展資訊整合平台地形圖（本院卷第330至334頁）以資佐證。 且觀諸前揭地形圖上所標示之等高線可知，系爭土地海拔高 度在90公尺以下，而441地號土地，其坡度為高度落差在10 公尺間距離，585、586地號土地部分地區則比441地號更為 平緩。基上益證，系爭土地並非位於立地不良之地，自無立 地不良之地致無法覆蓋良好之問題。從而，原告援引上開農 委會函釋，主張系爭土地係立地不良，天然林木覆蓋良好， 可視同完成造林乙節，即非有據，並無足取。
㈦原告另主張：系爭土地自105年度起，即有由原告之父及杜○○ ，聘請卉鄉公司派員定期維護管理含系爭土地在內之7筆土 地，積極辦理水土保持維護事宜，且系爭土地上有林木雜草 密佈充滿，適足防止山坡地土壤流失及沖蝕而有涵養水源等 水土保持之功能，確是實際作為保育使用，顯已符合農發條 例第3條第12款所規定之作農業（保育）使用云云，並提出1 05至108年度之卉鄉景觀工程承攬山坡地樹木分枝修剪年度 防災合約4張、估價單2紙以佐其說（本院卷第457至467頁） 。惟查：
⒈固然非都市土地使用管制規則第6條附表1有規定，「農牧用 地」之容許使用項目之一為「水源保護及水土保持設施」， 惟其「許可使用細目」項下卻僅有「需經目的事業主管機關 、使用地主管機關及有關機關許可使用細目」（含「⒈保育 水土所採之保育設施。⒉自來水取處理、管理及配送設施。⒊ 水庫及與水庫有關的構造物及設施。⒋水文觀測設施。⒌其水 水源保護及水土保持設施」等細目），並無「免經申請許可 使用細目」。準此可知，農業用地雖許可為「水源保護及水 土保持設施」使用，然均需經目的事業主管機關、使用地主 管機關及有關機關許可使用，若未經許可而擅自為之，即非 屬依法供農業使用。
⒉觀諸原告所提出之上開年度防災合約及估價單，至多僅足證 明系爭土地之管理者有委請他人修剪其上之樹木修剪，以防 範強風將樹木連根拔起，滑落山下鄰宅，以及清運處理系爭
土地界內土石崩落乙節。然而，不論是樹木修剪或崩落土石 之清運處理，並非屬非都市土地使用管制規則第6條附表1之 規定所謂容許使用項目「水源保護及水土保持設施」之「經 目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細 項」。是以，縱使系爭土地確有委託卉鄉公司為樹木修剪及 土石清運，亦難謂屬依法實際供「保育」使用，自不符合農 發條例第3條第12款規定之農業（保育）使用。從而，原告 主張系爭土地實際作為保育使用，既屬農業使用，被告自應 就系爭土地核發農業使用證明云云，容屬其一己歧異之見解 ，並無可採。
⒊至農委會103年3月12日函將「保育使用」之農業用地，解釋 成「基於國土保安及水土保持需要，依森林法、山坡地保育 條例及制定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須 知等相關規定，將保安林及加強保育地等編定為國土保安用 地，以防止天然災害」，此函釋係與農發條例第3條第12款 所謂「農業使用」之定義（即指農業用地『依法』實際供保育 等使用）相合，並無牴觸。是以，原告稱農委會103年3月12 日函乃是增加農發條例第3條第12款及農用核發證明辦法第4 條等規定所無之限制，顯屬無效云云，並非有據，自無可取 為對其有利之認定。
㈧據上，被告認定系爭土地屬農業用地，因現況未種植農作物 且未有依林務局所規定之樹種完成造林，造林木已達3年生 以上、成活率在70%以上之經濟性農業生產活動，亦非位屬 於「高山邊際地區」，非供作農業使用，因而以原處分否准 原告就系爭土地申請核發農業使用證明，係屬於法有據。 六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其 聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 林家賢
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 書記官 陳弘毅