臺中高等行政法院判決
111年度訴字第281號
112年7月5日辯論終結
原 告 柯晨昱
訴訟代理人 黃仕翰 律師
柯晨晧 律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 何宜珍
陳旭明
上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國111年9月13日111公審決字第000484號復審決定，提起行
政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情 形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請 求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條 第1項、第3項第2款定有明文。而變更或追加他訴是否適當 ，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具 體情事加以衡量。查原告起訴時狀載訴之聲明為：「一、公 務人員保障暨培訓委員會民國111年9月13日公審決字第0004 84號決定書應予撤銷。二、被告○○縣政府應另為適法之處分 。」（見本院卷第15頁），嗣於112年3月14日準備程序時將 聲明第2項更正為：「被告○○縣政府應依原告110年11月12日 之申請，作成派任原告與分隊長同一序列職務之行政處分。 」（見本院卷第125頁），核其所為乃本於相同基礎事實， 將原為未臻妥適之訴之聲明更正使符合法定程式，且被告無 反對意見，於法要無不合，自應予以准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
緣原告原係○○市政府消防局警佐一階隊員，其另應108年特 種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（下稱三等 消防警察特考）考試錄取，於108年12月3日分配至○○縣消防 局占警佐三階至警佐一階隊員職缺，實施教育訓練及實務訓 練，期滿成績及格，被告即以110年1月13日府人力字第1100
009322A號令派代原告為被告所屬消防局警正四階隊員。原 告於110年11月12日委請德益法律事務所以110年德律字第11 01112001號函主張其業經中央警察大學訓練合格，取得職務 等階最高列警正三階以上職務之任用資格，向被告申請派任 其為與分隊長、科員同一序列職務，經被告以同年月24日府 授消人字第1100407916號函（下稱110年11月24日函）復略 以，該案涉及考試分發銓審等官制官規及同仁權益通案性問 題，將俟內政部消防署與銓敘部取得共識，再予協處等語。 原告嗣於111年1月21日調任○○縣政府消防局警正四階隊員（ 現職）。原告於111年3月11日向公務人員保障暨培訓委員會 （下稱保訓會）以被告逾2個月法定期間未作成任何行政處 分為由，逕提起復審，經保訓會以111年9月13日111公審決 字第000484號復審決定（下稱復審決定）駁回，原告仍不服 ，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原告具有公法上請求權：
⑴本件公法上請求權為110年12月28日修正後「具警察官任用 資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防 警察人員類科錄取分配作業規定」（下稱修正後「分配作 業規定」）第3點第2項、公務人員考試法第21條第1項。 ⑵依內政部消防署111年2月9日消署人字第1111101555號函釋 （下稱消防署111年2月9日函）要旨，到職日在110年12月 28前者應適用修正前「具警察官任用資格人員應公務人員 特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分 發作業規定」（下稱修正前「分發作業規定」）。惟該函 釋復已明確指出就修正前人員之派官，應參酌110公審決 字第000567號復審決定判斷理由判斷之。足認被告徒憑修 正後「分配作業規定」並無溯及效力，而忽略縱然適用修 正前「分發作業規定」之原告，仍得執保訓會110公審決 字第000567號復審決定判斷理由聲請派官： ①保訓會110公審決字第000567號復審決定書要旨已明載對 於同為應108年三等消防警察特考錄取之現職人員，與 錄取前已具中央警察大學畢（結）業資格之人員，於訓 練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇 之情事，並認定派代隊員不合法。足見縱然係依修正前 「分發作業規定」進行分發之消防人員，即使該消防人 員不具中央警察大學畢（結）業資格，該消防人員仍得 依法聲請派任與具中央警察大學畢（結）業資格人員相 同之職缺。
②縱原告受限於被告辯稱「真正溯及」之效力，而係僅能 適用修正前「分發作業規定」（此為假設語氣，原告否 認之）者，然原告仍得依據保訓會110公審決字第00056 7號復審決定，主張派任隊員之處分違反平等原則而非 適法。復審決定漏未考慮至此，逕為原告不利之判斷， 其見解顯然可議。
⑶被告辯稱原告於110年11月8日向被告申請核派為分隊長、 科員同序列之職務非屬依法申請之案件等語，其所引述之 見解或屬人民之檢舉，或屬職務平調之申請，均與本案之 基礎事實不相類，且與現行實務運作方式不合，要非適法 。
⑷參酌○○市、○○市政府於另案（即高雄高等行政法院111年度 訴字第368、372、417、421號）準備程序自承修正後「分 配作業規定」第3點第2項規定係一律適用且屬於公法上請 求權，即到職日在該規定公布前，未具警大畢結業資格之 消防人員三等特考通過者仍得據現行規定派官，以免該等 消防人員循司法救濟後仍須派官反生周折。是故修正後「 分配作業規定」屬於公法上請求權，已臻明朗。 ⑸法院判斷提起課予義務訴訟者有無公法上請求權之基準時 點應以救濟程序終結時新發生之事實與法律狀態為斷，原 告申請派官後言詞辯論終結前發布之修正後「分配作業規 定」既已增訂有利於原告之規定，即應以增訂後規定裁判 。
⑹「公務員非有過咎，並依法律正當程序，不得對其官等與 職等予以降低，並應依法規予以晉升。」（見李惠宗，行 政法要義，2016年，7版，頁199）是主管機關對於公務人 員官等或職等有無低派情形具有防免之義務，公務人員對 於主管機關有請求正確派任官等或職等之請求權。又「公 務員於具備一定之能力，並在職務法上及預算法上容許之 範圍內所享有之升遷合法權利，亦屬其第二之保護目的…… 於此基礎下，若具備下述要件，公務員即享有請求升遷之 權利：存在有得予升遷之職位、依照行政部門之規劃，此 一職位應予補償、擬升任之公務員經由其主管長官評定具 有擔任該職位之能力」（見李建良，保障制度復審範圍之 研究，保訓會研究計畫，2003，頁105~106）「憲法服公 職基本權應該至少還有保護特定（準備陞遷）公務人員利 益的目的，因此客觀上拘束主管長官應該基於功績原則作 成決定的甄選標準，也會賦予以經被評定為『最佳』的公務 員要求給予陞遷的主觀法上請求權。但是假如甄選評分的 結果，有多數在專業能力與資歷條件上幾近相當的公務人
員同為競爭者時，根據功績原則所規定的甄選標準並無法 在形式上評定出一位所謂『最佳』公務人員。此時即無法導 出上述的主觀法上請求權。但是根據長官對於公務人員的 『照顧義務（Fürsorgerpflicht）』，則可以推出主管長官 對於陞遷競爭的公務人員必須就事論事、公平正義對待與 盡力著想（Sachlichkeit,Gerechtigkeit,Wohlwollen） 的義務。主管長官還是應該在功績原則的範圍內擇取適當 者陞遷。此時條件相當的公務人員擁有的是基於照顧義務 而導出的要求持平與無瑕疵判斷與圈選的主觀請求權。」 「根據裁量或者判斷餘地的規範授權理論，立法目的應該 並無賦予特定公務人員於辦理陞遷程序中，要求必予陞遷 的主觀權利。但是至少應該同意，在陞遷的決定上應該也 要求事理之平。即使這裡有主管長官相當的判斷裁量餘地 ，但仍不容許恣意或加入與事理無相關的因素考量（其違 反一般常理下的陞遷決定更應該明確說理）。承認前述基 於照顧義務而導出的要求持平與無瑕疵判斷與圈選的（形 式）主觀請求權或者無瑕疵判斷或裁量請求權，則是最低 程度的要求。這應該也是目前保訓會所採的基本立場，應 值得肯定。」（見程明修，公務人員陞遷之救濟，保訓會 研究計畫，2005，頁67~69）可知公務人員有權請求長官 基於照顧義務，要求主管機關作成持平與無瑕疵判斷與圈 選的主觀請求權。
⑺「按國家考試固然是由考試院考選部依法辦理，但實際上 是由用人機關提出相關需求並訂定相關應考資格以資辦理 ，參加同一次同等考試而獲得錄取者，合理期待政府機關 依公平原則訓練、分發及任用。」（見釋字第760號解釋 黃瑞明大法官協同意見書）、「公務人員任用法第32條規 定，警察人員之任用，均另以法律定之，但有關任用資格 之規定，不得與本法牴觸。相當於高考之警察三等（乙等 ）特考錄取人員，再以是否具有中央警察大學學歷，或錄 取後安排至警察大學畢業、警察專科學校受訓等為任官要 件設限，又因中央警察大學容訓量不足，及巡官缺額有限 ，將衍生『考而不訓，訓而不用』等諸多問題。顯然警政署 未妥善規劃及配套措施不足下，自86年起率然大量放寛警 察特考三等（乙等）考試錄取名額，衍生後續任官資格問 題，且經本院91年提案糾正，迄未見澈底之解決，洵有疏 失。」（監察院102內調0082調查意見）是屬於警察人員 之消防人員，依據上開大法官協同意見書、監察院調查報 告所示之見解，應有請求政府機關將其與應相同考試者依 公平原則任用之權利。若行政機關基於消防人員不具警大
學歷或自身缺額估計錯誤而使通過三等考試之消防人員於 任用上出現訓而不用之狀況，行政機關之裁量即有未當而 應受糾正。本件原告通過三等消防警察特考後，已至警大 完成受訓，卻因受訓當時之法令僅明確准許三等特考通過 前即具備警大畢結業資格之人員先行分發，致使原告因學 歷因素而與應相同考試之人在任用上受有不同待遇，且有 訓而不用之情形。原告向被告申請派官，被告卻以無缺額 作為本件答辯理由，並要求原告應逐級升遷（亦經567號 復審決定揚棄）。被告拒絕原告派官申請之裁量，完全與 上開受監察院糾正之情形相同，自有不當，原告本於修正 後分發作業規定請求派官，應屬有據而應准許。 ⒉本件行政機關未附具理由即拒絕復審人陳述意見，其所踐行 之正當法律程序已有欠缺，自不能認定復審決定係本於正當 法律程序所作成之合法行政處分：
⑴公務人員保障法第50條第3項規定，復審人請求陳述意見而 有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。又依 最高行政法院104年度判字第394號判決意旨，關於人事行 政處分作成應否經陳述意見，自應參酌行政程序法中相關 之「實體規定」，及與該事項「本質上不相牴觸」的程序 規定。
⑵原告於復審程序中，曾於111年8月25日以復審補充理由㈢暨 陳述意見聲請書，檢附本案係影響國內110年前通過警察 人員三等特考消防類科全體及格消防人員之派官權益甚鉅 之議題作為正當理由，表明欲陳述意見，惟復審決定卻未 附任何具體理由，即拒絕原告陳述意見之聲請。而行政程 序法與公務人員保障法均強調在受處分人提出正當理由時 ，應透過陳述意見程序之進行，使受處分人之聽審請求權 獲得重視，俾對行政程序之最終決定表示甘服。保訓會卻 未提出任何理由，即否准原告陳述意見之申請，其所踐行 之行政程序自有闕漏。
⒊原告縱已調離被告機關，依據當事人恆定原則，其所提起之 派官請求與復審，仍有救濟之可能性，並非無權利保護必要 ：
⑴行政訴訟法第110條第1項規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之 法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經 兩造同意，得代當事人承當訴訟。又依臺北高等行政法院 91年度訴字第4229號判決意旨，參酌行政訴訟法作為行政 爭訟程序之基本法性質，復審程序中亦應有當事人恆定原 則之適用。
⑵原告縱然調離被告機關，惟因原告係在調職前向被告申請
派官，關於派官與否之權利義務即應自申請時判斷其恆定 性，不因原告調職與否受影響。從而，復審決定以原告已 調離被告機關為由認定原告之申請欠缺權利保護必要，殊 非適法，而應由鈞院本於行政訴訟法第110條第1項續行審 理之。
⑶被告所為派任隊員處分明顯違法，縱然救濟期間經過，亦 屬應撤銷之處分。更違論本件爭訟標的係原告新提出之派 官申請，而與原告是否有對既有之派任隊員處分為救濟並 無關聯。被告以原告未對派任隊員處分提出救濟即認定原 告不得為派官聲請，為無理由。
⑷依公務人員任用法第22條第1項規定，公務人員之商調並未 設有限制，被告仍可據此派任原告為分隊長同一序列之職 務，不因原告現已任職至○○縣政府而有差異。被告日後得 彈性修正員額，且能以公務人員陞遷法指名對調或公務人 員任用法商調之方式因應日後原告勝訴之情形；又被告曾 因消防人員復審勝訴後直接召開111年5○○縣務會議修改編 制擴編，足認本件被告有作為可能性。
⒋復審決定完全未針對原告所提出之所有法律上理由進行調查 並逐一論駁，已違反行政程序法上有利不利一律注意之原則 而與法有違，復審決定認定消防人員並無主張派任特定職務 之權利，亦牴觸保訓會針對相類事件之一貫見解，違反行政 自我拘束原則而不合法：
⑴行政程序法第9條規定，行政機關就該管行政程序，應於當 事人有利及不利之情形，一律注意。又依臺北高等行政法 院109年度訴字第1268號判決意旨，行政機關於作成決定 時，應針對當事人有利及不利之情形，一律注意，並職權 調查有利於當人之事證，以免對人民權利之保障有所疏略 。原告已提出自身考試及格、受實務訓及格，以及與復審 人資格相同之人均獲原處分機關派任分隊長之職務，並提 出保訓會之肯定見解為佐。但針對前開有利於復審人之事 證，被告在答辯書中全未交代不採之理由，復審決定更就 上開部分完全未判斷是否違反行政程序法第9條有利不利 一律注意之原則，其違反行政程序法之事實甚為明顯，自 應撤銷。
⑵依行政程序法第6條規定，行政行為非有正當理由，不得為 差別待遇。保訓會110年度公審決字第567號復審決定書與 原告之情節相同，唯一不同處在於原告根本已具警大畢（ 結）業資格，更應明顯為准予派官之處分，另保訓會111 年度公審決字第000455、000068號復審決定之情節亦與亦 與原告相同，本件復審決定牴觸保訓會針對相類事件之一
貫見解，違反行政自我拘束原則而不合法等語。 ㈡聲明：
⒈復審決定應予撤銷。
⒉被告應依原告110年11月12日之申請，作成派任原告與分隊長 同一序列職務之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈按現行人事法制，公務人員（包含警察人員、消防人員在內 ，下同）並無請求遷調或陞任特定職務之公法上請求權，故 原告於110年11月12日向被告申請核派為分隊長、科員同序 列之職務，並非依法申請之案件，被告未予核派，於法並無 不合，保訓會駁回原告復審，於法亦無不合，原告據以提起 本件課予義務訴訟，程序上顯非合法，實體上顯無理由： ⑴依行政訴訟法第5條第1項規定及最高行政法院98年度裁字 第276號裁定、101年度裁字第792號裁定、105年度裁字第 874號裁定等實務見解可知，行政訴訟法第5條第1項所定 之「課予義務訴訟」，應以「依法申請之案件」存在為前 提。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據個別法令 （含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政 機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或特定內 容行政處分之權利者而言。倘法令僅規定行政機關之職權 行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或 特定內容行政處分之權利者，則人民之請求，乃在促使行 政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，此時受理 陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳 情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，人民對之即不 得提起「課予義務訴訟」，如仍提起「課予義務訴訟」， 則應認其程序為不合法予以裁定駁回。
⑵依公務人員任用法第2條、公務人員陞遷法第2條、警察人 員人事條例第4條、第11條、第12條第1項第3款、第20條 、第39條之1等規定，及最高行政法院100年度裁字第1902 號裁定、高雄高等行政法院110年度訴字第85號裁定、107 年度訴字第223號裁定、臺北高等行政法院109年度訴字第 1492號判決等實務見解可知，對於公務人員職務之調任或 工作之指派，均屬用人機關之權責，現行公務人員及警察 人員等相關人事法規，均未賦予公務人員及警察人員請求 遷調或陞任特定職務之公法上請求權。以警察人員為例， 縱經警察三等特考筆試錄取且已至中央警察大學訓練期滿 成績及格，取得中央警察大學結業證書者，亦僅取得任用 為職務等階最高列警正三階以上職務之「資格」，並非當
然取得申請派任為職務等階最高列警正三階以上職務之公 法上權利。且參酌前引相關行政法院實務見解，就此類請 求陞任特定職務提起課予義務訴訟之事件，多數經行政法 院以訴不合法為駁回之裁定，少數亦有從實體上予以判決 駁回者。準此，原告既無請求遷調或陞任特定職務之公法 上請求權，其於110年11月12日向被告申請核派為警正四 階科員或分隊長職務，並非依法申請之案件，自不得提起 課予義務訴訟。原告就其非依法申請之案件，提起本件課 予義務訴訟，其訴為不合法或無理由，建請依法駁回，以 維法制。
⒉有關原告指摘未給予陳述意見之機會乙節：
⑴原告主張本件行政機關未附具體理由即拒絕原告陳述意見 ，其所踐行之正當法律程序已有欠缺，自不能認定原處分 係本於正當法律程序所作成之合法行政處分等語，並援引 公務人員保障法第50條第3項規定及最高行政法院104年度 判字第394號判決為其論據。惟查，行政機關作成行政處 分前原則上應給予相對人陳述意見之機會，為行政程序法 第102條所明定；復審人請求陳述意見而有正當理由者， 應予到達指定處所陳述意見之機會，則為公務人員保障法 第50條第3項所規範。上開二種陳述意見之程序規範，前 者為行政機關作成行政處分之事前行政程序規範，且所謂 陳述意見結合以言詞或書面陳述在內；後者為保訓會於審 議保障事件時之事後救濟程序規範，僅指言詞陳述而言， 二者性質不相同。本件原告究係指摘被告未給予陳述意見 之機會，或係指摘保訓會未給予陳述意見之機會，語焉不 詳，似將二者混為一談，足見原告對於相關法制規範容有 誤解。而以本件而言，無論係於行政程序中，或係於復審 程序中，縱未給予原告陳述意見之機會，於法均屬無違， 茲分別論述如次。
⑵本件緣於原告於110年11月12日向被告申請核派為分隊長、 科員同序列職務，經被告以110年11月24日函復，縱認被 告上開函文為行政處分亦屬消極駁回原告請求之行政處分 ，依據最高行政法院101年度判字第82號判決意旨，此種 情形自始即非行政程序法第102條適用範圍，自毋庸給予 陳述意見之機會。申言之，於人民申請之情形，人民既可 於申請書中充分陳述其主張，自毋庸再課予行政機關給予 陳述意見機會之程序負擔，是上開判決揭示之意旨，毋寧 為法理所當然。再者，本件所涉事實，諸如原告所具學歷 、考試及訓練資格等，該等事實於客觀上明白足以確認， 而原告所爭執者，實係法律適用之問題，而非對於事實認
定有所爭執，是依行政程序法第103條第5款規定，亦無須 給予陳述意見之機會。
⑶公務人員保障法第50條係規定關於復審事件之審議，已明 定係以書面審查為原則，此與訴訟原則上係採言詞審理主 義，尚有不同。至於公務人員保障法第50條第3項雖規定 復審人請求陳述意見而有正當理由者保訓會應予到達指定 處所陳述意見之機會，然復審既以書面審查為原則，則保 訓會對於是否例外給予復審人陳述意見之機會，自享有一 定程度之裁量空間，倘保訓會已合理說明其不給予陳述意 見機會之理由，自不容原告任意指為違法。查保訓會已於 復審決定理由六中載明：「因本件事實明確，法規適用亦 無疑義，故復審人所請陳述意見，核無必要」等語，已載 明其認定之理由。況原告縱對於法規適用有所爭執，亦得 於復審程序中，透過書面方式補充其主張，是原告請求保 訓會給予陳述意見機會一節，自難認有正當理由。保訓會 於復審程序中未給予原告陳述意見之機會，自無違法之可 言。
⑷綜上，原告無論係指摘被告未給予陳述意見之機會，或係 指摘保訓會未給予陳述意見之機會，其指摘均無可採。被 告所踐行之行政程序，及保訓會所踐行之復審程序，於法 均無違誤。
⒊有關原告指稱縱然已調離被告機關，依據當事人恆定原則， 其所提起之派官請求與復審，仍有救濟之可能性，並非無權 利保護必要乙節：
○○縣政府依內政部消防署「消防機關隊員定期請調作業規 定」，以110年11月1日府人任字第1100248587號函向被告所 屬消防局商調原告，經被告所屬消防局以110年11月2日彰消 人字第1100032174號函復同意，原告已於111年1月21日調派 ○○縣政府消防局，並由該府核派警正四階隊員職務在案， 又上開商調案係依內政部消防署「消防機關隊員定期請調作 業規定」以「隊員」身分辦理，非以分隊長、科員同職序調 任，此亦為公務人員陞遷法之規定。爰原告已非被告所屬人 員，被告自無法再予核派任何職務，故原告主張仍有救濟可 能性等語，尚無足採。
⒋有關原告指摘復審決定完全未針對原告所提出之所有法律上 理由進行調查並逐一論駁，已違反行政程序法上有利不利一 律注意之原則而與法有違乙節：原告以其業經中央警察大學 訓練合格，取得職務等階最高列警正三階以上職務之任用資 格，於110年11月12日日向被告申請派任與分隊長、科員同 一序列職務，嗣不服被告於法定期間內應作為而不作為，固
得依公務人員保障法26條規定向保訓會提起復審，惟提起復 審時，原告既已調任○○縣政府消防局警正四階隊員職務，被 告顯無派任其為分隊長、同一序列職務之可能，已無實益， 即屬欠缺權利保護之必要，保訓會爰予駁回，並無違誤等語 。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
㈠原告於應108年三等消防警察特考考試錄取，訓練期滿成績及 格，經被告派代原告為○○縣消防局警正四階隊員確定後，是 否具有向被告申請派任與分隊長同一序列職務之公法上請求 權？
㈡原告已非被告所屬編制人員，被告有無依原告請求派任原告 與分隊長同一序列職務之可能？
㈢復審決定未給予原告到場陳述意見之機會，是否適法？ 五、本院的判斷：
㈠前提事實：
前揭爭訟概要之事實，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所 不爭執，並分別有如附表所示各項資料可查（甲證4；乙證1 至3、5、7至10。本件判決相關證據之編號詳附表），此部 分事實堪以認定。
㈡原告於應108年三等消防警察特考考試錄取，訓練期滿成績及 格，經被告派代原告為○○縣消防局警正四階隊員確定後，無 向被告申請派任與分隊長同一序列職務之公法上請求權： ⒈應適用的法令：
⑴公務人員考試法第1條規定：「公務人員之任用，依本法以 考試定其資格。」第2條規定：「公務人員之考試，以公 開競爭方式行之，其考試成績之計算，除本法另有規定外 ，不得因身分而有特別規定。其他法律與本法規定不同時 ，適用本法。」第3條第1項規定：「公務人員之考試，應 依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓 練。並得視考試成績增列增額錄取人員，列入候用名冊， 於正額錄取人員分配完畢後，由分發機關或申請舉辦考試 機關配合用人機關任用需要依考試成績定期依序分配訓練 。」第21條第1項前段規定：「公務人員各等級考試正額 錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格 者，發給證書，依序分發任用。……。」
⑵公務人員任用法第32條規定：「……警察人員之任用，均另 以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸 。」
⑶警察人員人事條例第1條規定：「本條例依公務人員任用法
第32條及警察法第3條規定制定之。」第2條規定：「警察 人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用 有關法律之規定。」第4條規定：「警察官、職分立，官 受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」第5條： 「警察官等分為警監、警正、警佐。……；警正及警佐官等 各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」第12條 第1項第3款規定：「（第1項）警察人員考試及格者，取 得任官資格如左：……。三、高等考試三級考試或特種考試 警察人員考試三等考試及格者，取得警正四階任官資格。 」第18條第1、2項規定：「（第1項）警察官任職，依各 該機關、學校組織法規之規定，官階應與職務等階相配合 。本官階無適當人員調任時，得以同官等低一官階資深績 優人員權理。遇有特殊情形，亦得以高一官階人員調任。 （第2項）警察官職務，應就其工作職責及所需資格，列 入職務等階表，必要時一職務得列二個至三個官階。」第 39條之1規定：「……消防機關列警察官人員之人事事項， 由各該主管機關依本條例之規定辦理。」
⒉依前開公務人員考試法規定可知，公務人員考試法僅規定公 務人員之任用，以考試定其資格，公務人員之考試，係經依 用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練， 訓練期滿成績及格則依序分發任用，並未規定考試及訓練及 格者，應分發任用為何職稱之職務。又依前開警察人員人事 條例規定，消防機關列警察官人員之人事係採「官、職分立 」制度，官受保障、職得調任，警察工作具有強制作用，內 部體制應藉高度品位觀念貫徹層級節制及命令服從關係，以 嚴肅團體紀律，發揮整體功能。所謂「官」，依警察法及警 察人員人事條例定為警監、警正、警佐，乃「官位」之義； 所謂「職」，乃警察官在機關中所掌理之職務。依前開警察 人員人事條例第12條第1項第3款及第2項規定，高等考試三 級考試或三等警察特考及格者，至多僅取得警正四階任官之 「資格」。原告通過108年三等消防警察特考（見甲證1）， 是原告能派任之職務，以○○縣消防局而言，即包括分隊長、 科員（警佐一階或警正四階至三階）、小隊長（警佐二階至 警正四階）或隊員（警佐三階至一階或警正四階）等職務， 此參照○○縣消防局陞遷序列表即明（見丁證1），據此，被 告派代原告為○○縣消防局警正四階隊員（見乙證1），難認 有何不法，先予敘明。
⒊則原告於被告派任其為○○縣消防局警正四階隊員之處分確定 後，另行請求被告將其派任為「與分隊長同一序列職務」， 核應屬「請求陞任或遷調特定職務」之行為。而按警察人員
人事條例第20條第4項固規定：「警察人員之陞遷，不適用 公務人員陞遷法之規定；其實施範圍、辦理方式、限制條件 及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」惟警察人員陞遷 辦法第2條規定：「本辦法以內政部（以下簡稱本部）警政 署與所屬警察機關（構）、學校、○○市、縣（市）政府警察 局（以下簡稱警察機關）及中央警察大學（以下簡稱警察大 學）之警察人員為適用對象。」並未包括消防機關列警察官 人員，是就消防機關列警察官人員之陞遷，仍應回歸公務人 員陞遷法之規定辦理。按公務人員陞遷法第2條規定：「公 務人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關特性與 職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，採公開、公 平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。 」第5條規定：「（第1項）各機關職務出缺時，除依法申請 分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具 有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。（第2項 ）各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。如由本 機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：……」第 6條規定：「（第1項）各機關應依職務高低及業務需要，訂 定陞遷序列表，並得區別職務性質，分別訂定。（第2項） 各機關職缺由本機關人員陞遷時，應依陞遷序列逐級辦理陞 遷。……」第9條第1項前段規定：「各機關辦理公務人員之陞 遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情 形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料 ，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關 首長就前3名中圈定陞補之；如陞遷2人以上時，就陞遷人數 之2倍中圈定陞補之。」可知，消防機關職缺甄補方式有：① 申請分發考試及格人員、②本機關人員平調、③本機關人員內 陞及④本機關以外人員遞補等4種，而機關辦理消防人員之陞 遷，係由各機關人事單位造冊後，經甄審委員會評審後，報 由機關首長圈定陞補之，據此，可推認立法者就公務人員職 務派任，係賦予機關本於權限及適才適所考量，擇優任用， 並未賦予消防機關列警察官人員有申請陞任或遷調特定職務 之權利。原告自無請求被告將其陞任或遷調為「分隊長同一 序列職務」之公法上請求權。
⒋原告不得以修正後「分配作業規定」第3點第2項作為請求之 依據：
⑴修正後「分配作業規定」新增第3點第2項規定：「（第1項 ）具警察官任用資格人員，應三等警察特考錄取，未具警 大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受 訓（包含教育訓練及實務訓練），其配賦原則及分配作業
方式如下：……（第2項）前項人員經實務訓練期滿成績及 格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」 係內政部於000年00月00日以內授消字第1100826826號函 所修正函頒，並明訂自即日生效（即自000年00月00日生 效，見甲證3即本院卷第29頁）。是以符合修正後「分配 作業規定」第3點第1項規定具警察官任用資格之人員，倘 係於000年00月00日後任用者，始有上揭新增規定之適用 ，反之，則無上揭新增規定之適用。查原告經被告派任為 ○○縣消防局警正四階隊員，並已自000年00月0日生效（見 乙證1），依一般法律適用原則，其分發派任本應適用修 正前「分發作業規定」，而無修正後「分配作業規定」第 3點第2項之適用，原告主張應依上揭新增規定請求陞任或 遷調為「分隊長、科員同序列」之職務，自屬無據。 ⑵原告固以消防署111年2月9日函（見乙證14）說明四中，有 關「爰請貴局參酌現行作業規定修正意旨及公務人員保障 暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第000567號復審 決定判斷理由，依所報職缺本職權適法任用之。」等文字 ，為有利自己之主張。然上揭消防署111年2月9日函之已 於說明二、三及四前段一再強調修正後「分配作業規定 」並無溯及效力，應依特考現職錄取人員之實際到職日在