最高法院刑事判決
112年度台上字第422號
上 訴 人
即被告配偶 程彤恩
上 訴 人
即 被 告 張有諒
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列上訴人等因被告詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年8月25日第二審判決（110年度上訴字第1337號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第112號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附件事實欄一、㈠犯詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告張有諒有其附件即第一審判決 事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載行使偽造私文書、特種文 書、詐欺取財犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從 一重論處被告犯（修正前）詐欺取財罪刑，暨為相關沒收、 追徵之判決，駁回檢察官及被告該部分在第二審之上訴。固 非無見。
二、惟查：
㈠主刑之重輕，依刑法第33條規定次序定之。同種之刑，以最 高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長 或較多者為重，刑法第35條第1項、第2項定有明文。又刑法 第55條想像競合犯之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即 係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑 較重之罪名處斷之謂。依原判決引用第一審判決之記載，係 認被告就事實欄一、㈠所為係犯刑法第216條、第210條行使 偽造私文書罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪 及（行為時）同法第339條第1項詐欺取財罪，理由並說明3 罪間有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定從一重論 以詐欺取財罪，而維持第一審諭知被告犯（修正前）詐欺取 財罪刑之判決等旨（見原判決第1頁第20至26行，第一審判 決第13頁第15行以下）。惟被告行為時之刑法第216條、第2
10條、第212條及同法第339條第1項之法定本刑分別係「五 年以下有期徒刑」、「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以 下罰金」、「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 下罰金」，經比較結果，其中刑法第216條、第210條及修正 前同法第339條第1項之最高度刑相同，最低度之刑前者為有 期徒刑，後者為罰金刑，自以前者為重，原判決既認3罪間 有想像競合犯關係，於適用刑法第55條前段規定從一重處斷 時，應依行使偽造私文書罪名處斷，方屬適法，乃原判決竟 維持第一審依較輕之詐欺取財罪名處斷，難謂無適用法則不 當之違法。
㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作 而言，因此行為人如基於他人之授權或同意，即不能謂係冒 用他人名義而無製作權，於此情形自無成立偽造文書罪之餘 地。
依事實欄一、㈠之記載，係認定被告非大陸地區昆山宏中塑 料科技有限公司（下稱昆山宏中公司）法定代表人，基於行 使偽造私文書、特種文書及詐欺取財之犯意，而有所載行使 偽造昆山宏中公司借款合同、偽造昆山宏中公司企業法人營 業執照，及佯以昆山宏中公司登記之法定代表人，向告訴人 陳霈絲借款，陳霈絲誤信被告為昆山宏中公司法定代表人， 同意貸予資金，乃先後於民國102年5月31日、同年6月14日 匯款新臺幣（下同）465萬元、250萬元至高績綠能科技股份 有限公司（下稱高績公司），同年6月18日匯款人民幣70萬 元予昆山宏中公司等犯行，惟理由之說明，似僅止於被告有 偽以昆山宏中公司法定代表人身分向陳霈絲借款、簽訂借款 合同及交付偽造企業法人營業執照之論證，並指駁被告否認 犯行之各辯詞如何不足採信等情（見第一審判決第1頁第25 行以下至次頁第15行，原判決第2頁第25行以下至第4頁第27 行），但未據說明被告是否未經昆山宏中公司同意或授權， 仍擅自製作該公司名義之借款合同向陳霈絲借款，其所憑之 依據及理由，致此部分之事實尚欠明瞭，已嫌理由欠備。又 卷查，依卷附聘請書、昆山宏中公司股東決定、補發入帳證 明申請書所載，被告係於100年8月31日加入昆山宏中公司董 事會，並經昆山宏中公司董事會決議聘請擔任公司總經理職 務，且其向陳霈絲借款人民幣70萬元，確已匯入昆山宏中公 司帳戶內（見偵他卷第9、138頁、偵查卷第18至19頁）。上 情如果屬實，則被告以董事、經理人身分代表昆山宏中公司 所為借款之行為，是否曾經昆山宏中公司之同意或授權，而
屬其執行職務之範圍？此攸關被告有否本部分行使偽造私文 書等犯行之判斷，乃原判決並未調查究明，徒憑其非昆山宏 中公司法定代表人，遽認上開借款合同係屬偽造，不無速斷 ，併有證據調查職責未盡之違失。
㈢審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成 立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者 外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎 ；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調 查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
依上載事實及理由記載，係認定被告佯以昆山宏中公司登記 之法定代表人而向陳霈絲借款，陳霈絲誤信，於102年5月31 日、同年6月14日先後匯款465萬元、250萬元至高績公司帳 戶，被告並交付昆山宏中公司公司章及其在代表人欄位簽名 之借款合同以為取信，而有所載行使偽造私文書、詐欺取財 各犯行。惟被告始終否認上揭各犯行，而依卷附板信商業銀 行作業服務部函覆之高績公司帳戶交易明細表、102年5月31 日兌付之465萬元支票正反面影印本內容，似已載明陳霈絲 於102年5月31日匯款至高績公司之465萬元款項，同日即轉 帳至高績公司甲存帳戶，旋（同日）由陳霈絲自行將款項承 兌取回（見原審卷㈠第225至232頁、第459至461頁），倘若 屬實，依該筆資金流向及支票兌現情形，與陳霈絲所指係借 款予昆山宏中公司似無關連，再參陳霈絲另具狀及原審筆錄 係載敘，被告向伊借款465萬元，言明102年5月31日還款並 開立1張（同期）465萬元支票，5月30日被告來電要求撤票 ，因銀行無法撤票，被告要求伊先匯款讓5月31日支票兌現 ，這筆465萬元是伊先匯款進去再兌領出來，那張支票5月31 日到期，被告說帳戶沒錢，所以錢才回到伊帳戶（同上卷第 551、587頁），倘認非虛，似指陳霈絲於102年5月31日匯款 465萬元至高績公司帳戶，係應被告要求協助高績公司上載 支票過票，該筆款項並由告訴人承兌取回，另原判決雖以被 告於偵查中坦言其沒有還款，有向吳首宝、陳霈絲說如果有 錢會還等情（見原判決第4頁第20至21行），據以說明被告 否認犯行之辯解為不實，但稽之卷證，所採憑之被告偵查中 該部分之供述，似係針對被訴（已判決確定）犯罪事實一、 ㈡向陳霈絲借貸100萬元款項部分所為陳述（見偵他卷第117 、118頁），核與本部分被訴犯行無涉，則原判決引用被告 該部分偵查之供述、陳霈絲、證人陳櫻櫻相關之證詞、102 年5月31日匯款申請書收執聯，似均尚不足以證明陳霈絲於1 02年5月31日匯款465萬元，係因被告偽冒昆山宏中公司法定
代表人身分借款所匯，乃原判決以之為證據，遽為被告不利 之認定，其所採之證據與認定之事實，顯然不相合適，有理 由矛盾之違失。
三、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，而上述違背 法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁 判，應認本部分有撤銷發回更審之原因。又被告上訴未明示 僅就事實欄一、㈠部分上訴，其就事實欄一、㈡、㈢所犯行使 使公務員登載不實罪、行使偽造特種文書及詐欺取財罪部分 上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所列不得 上訴於第三審法院之案件，且無同項但書之情形，業經原審 法院裁定駁回在卷（見原審卷㈡第185、186頁），附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 宋松璟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日