最高法院刑事判決
112年度台上字第2997號
上 訴 人 陳鉉兆
選任辯護人 李政昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國112年4月27日第二審判決（112年度上訴字
第21號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8196號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，始屬相當。本件第一審判決認定上訴人陳鉉兆有①如其 事實欄一之㈠所載，為供自己施用，而從美國走私運輸如其 附表編號5至7所示第二級毒品大麻4包（驗前總淨重3.013公 克）、含第二級毒品西洛西賓之古巴裸蓋菇1包（驗前淨重2 .63公克），以及內含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲 基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命暨第三級毒 品愷他命等二種以上成分之晶體粉末2包（驗前總淨重18.52 86公克）入境；另有②如其事實欄一之㈡所載，從美國走私運 輸如其附表編號1所示大麻4包（驗前總淨重455.2097公克） 入境之犯行，因而就上訴人所犯如上揭①所示部分，依想像 競合犯關係從一重以運輸混合第二、三級二種以上毒品（下 稱運輸混合多種毒品）罪處斷，於依最高級別之運輸第二級 毒品法定刑規定加重其刑，再依刑法第62條前段（自首得減 輕其刑）及毒品危害防制條例第17條第2項（於偵查及歷次 審判中均自白應減輕其刑）暨同條第3項（因供自己施用而 運輸毒品且情節輕微者得減輕其刑）之規定遞減輕其刑後， 處有期徒刑2年，並諭知相關之沒收及沒收銷燬；另就上訴 人所犯如上揭②所示部分，依想像競合犯關係從一重以運輸 第二級毒品罪處斷，於依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，量處有期徒刑5年3月，並諭知相關之沒收及 沒收銷燬，且就上訴人所犯上開2罪所處之刑合併酌定其應
執行刑為有期徒刑5年7月。上訴人不服而明示僅就上開第一 審判決關於量刑部分提起第二審上訴，原判決即以第一審判 決所認定前開犯罪事實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之 基礎，認為其量刑部分並無違法或明顯不當，乃予以維持， 而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判 決刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊兩度走私運輸之毒品數量無多，且 多僅供己施用，並未轉售牟利，對社會之危害性不大，復坦 承犯行且協助警方溯源查緝來源，犯後態度良好，所犯情輕 法重，客觀上足以引起一般人之同情，而均應依刑法第59條 之規定酌減其刑，惟原判決卻未依上開規定酌予減刑，遽維 持第一審判決之量刑，而駁回伊在第二審之上訴，殊嫌苛重 云云。惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院於法定範 圍內得依職權為合義務自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合 規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明 顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法 而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人本件所犯運 輸混合多種毒品及運輸第二級毒品罪行，於分別經依法（遞 ）減輕其刑後之最低處斷刑度均已非嚴峻，上訴人無視厲禁 走私運輸毒品入境，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境 ，以致於在客觀上足以引起一般之同情，尚無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地；復說明第一審判決之量刑，係 以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌 相關情狀，所分別量處前述之宣告刑暨酌定其應執行之刑， 尚稱妥適，乃予維持等旨（見原判決第2頁第5行至第3頁第2 1行），核未逾越或濫用法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦 無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意 指摘為違法。本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指 摘原判決究有如何違法或不當之情形，徒以前揭泛詞，就原 審審查量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之 事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之 形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 13 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 吳秋宏
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日