最高法院刑事判決
112年度台上字第2925號
上 訴 人 賴亞瑄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年4月26日第二審判決（112年度上訴字第845號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21749、26518號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人賴亞瑄有第一審判決事 實欄一、二所載，明知甲基安非他命係屬藥事法所示之禁藥及 毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟分別基於轉讓禁藥 之犯意、販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國110年5月22 日中午12時許，在其○市○○區區住處，無償轉讓甲基安非他命 予柯童朧；又於110年5月28日下午10時許，與陳朝平聯繫，雙 方約定110年5月29日凌晨3時30分許後之某時，以新臺幣2,000 元價格交易1公克之甲基安非他命，惟雙方碰面後上訴人因故 未將甲基安非他命交予陳朝平而未遂等犯行，因而論處上訴人 轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品未遂罪，各量處有期徒刑4月、2 年8月，並就販賣第二級毒品未遂罪部分為沒收（銷燬）之宣 告。檢察官及上訴人均僅就第一審判決關於上訴人量刑部分提 起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而 駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量 刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
又：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審雖認
為上訴人之前科犯行尚無從依刑法第47條規定加重其刑，惟已 於量刑時予以審酌，並無違法或不當；並說明第一審以上訴人 犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之 事項，就上開2罪所量處之刑均屬妥適，其中販賣第二級毒品 未遂部分經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，所量之刑已屬低度刑，並無何過重之情， 檢察官及上訴人於原審分別主張應論以上訴人累犯並加重其刑 、第一審量刑過重應依刑法第59條規定減輕其刑云云，均為無 理由等旨（見原判決第2至4頁）；並無理由不備，且無濫用量 刑職權之情事，自難率指為違法。
綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，僅泛稱：原判決量刑尚有過重等語，徒對原審 量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備 違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 6 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日